فقه معاصر:پیش‌نویس مبانی فقهی بازار پول و سرمایه (کتاب)
- چکیده
در بازار پول و سرمایه، افراد زیادی فعالند؛ مانند طراحان ابزارهای مالی و پولی، سیاست گذاران، مدیران ارشد و میانی حوزه‌های پول، بانکداری و اقتصاد. کتاب «مبانی فقهی بازار پول و سرمایه» برای آشنایی این افراد با اصول، مبانی و احکام اساسی قراردادها و معاملات اسلامی تدوین و تألیف شده است. این کتاب از این منظر در هشت فصل تنظیم شده است؛ از مفاهیم و کلیات دانش فقه تا اصول پایه، ضوابط عمومی، ضوابط اختصاصی، خیارات، فسخ و اقاله در بازار پول و سرمایه از منظر فقه اسلامی شیعی و سنی. در ضوابط اختصاصی که از مهمترین بخش‌های کتاب است بیش از بیست قرارداد اسلامی در تقسیم بندی چهارگانه غیر انتفاعی، انتفاعی مبادله ای، انتفاعی مشارکتی، و معین (مکمل)، به صورت نیمه استدلالی (اشاره به دلایل قرآنی و روایی و نقد و رد آنها) شرح داده شده و سپس کاربرد هر کدام از آنها در بازار پول و سرمایه بررسی شده است.
درباره و ساختار کتاب
مبانی فقهی بازار پول و سرمایه، تألیف سید عباس موسویان (فقیه اقتصاددان) و حسن بهاری قراملکی (محقق اقتصاد اسلامی)، هشت فصل دارد. معنا و اهمیت فقه و انواع تقسیم ابواب فقهی نزد شیعه و اهل سنت، در فصل اول آمده و هفت فصل بعدی درباره مسائلی از اقتصاد اسلامی و بازار پول و سرمایه اسلامی است. شرح اصل صحت و اصل لزوم قراردادها و ضوابط عمومی قراردادها (قواعد ممنوعیت اکل مال به باطل، نفی ضرر و ضرار، نفی غرر، قمار، ربا و حیله‌هایش)، در فصل‌های دوم تا چهارم قرار دارند. فصل پنجم درباره اهلیت متعاقدین و شرایط عوضین است. در فصل ششم با عنوان ضوابط اختصاصی قراردادها، به صورت مفصل قراردادهای اسلامی را در تقسیم بندی چهارگانه غیر انتفاعی، اصیل انتفاعی، انتفاعی مشارکتی، و معین (مکمل)، شرح داده شده است؛ شامل قرض، ودیعه، وقف، صدقه، هبه، بیع، اجاره، جعاله، استصناع، صلح، دین و سفته، بیمه، سرقفلی، شرکت، مضاربه، مزارعه، مساقات، ضمان، حواله، کفالت و رهن. فصل هفتم به خیارات و اقسام آن و فصل هشتم به فسخ و اقاله اختصاص دارد.
کاربرد دو اصل صحت و لزوم در بازار پول و سرمایه
همه فقیهان اصل اول در قراردادهای مالی را فساد می‌دانند اما اکثر فقیهان متأخر، بر این باورند که اطلاقات و عمومات کتاب و سنت حاکی از صحت شرعی معاملات عرفی است مگر زمانی که دلیل خاص یا عام بر بطلان معامله داشته باشیم(ص۴۱). فقیهان برای اثبات اصل ثانوی صحت، به قرآن مانند آیات وفای به عقد (سوره مائده، ۱)، وفای به عهد (سوره اسراء) و تجارت (سوره نساء، ۲۹) استناد کرده‌اند (ص۴۲ و ۵۲ و ۵۳). از سنت نیز احادیث «المسلمون عند شروطهم»(ص۶۱) و «الناس مسلطون علی اموالهم»(ص۶۶) را طرح و بررسی کرده‌اند و دلیل ششم را سیره شارع و متشرعه در معاملات در نظر گرفته‌اند (ص۷۱). بخشی از همین ادله برای اصل لزوم قراردادها نیز استفاده شده است (ص۸۲).
اصل صحت در بازارهای پول و سرمایه از این جهت اهمیت زیادی دارد که سرعت تغییر و تحول در این بازارها از نظر نوع قرارداد و شیوه‌های عملیاتی زیاد است و اگر اصل صحت قراردادها پذیرفته شود همه این قراردادها و شیوه‌ها تا زمانی که مخالف یکی از اصول و ضوابط عمومی نباشند محکوم به صحت هستند و به صرف جدید بودن باطل نخواهند بود (ص۷۴). همچنین کاربرد اصل لزوم قراردادها در بازارهای پول و سرمایه به این معناست که همه این قراردادها تا زمانی که دلیل روشنی بر جوازشان نباشد، لازم اند و آنها را یک طرفه و بدون رضایت طرفین نمی‌توان فسخ کرد (ص۸۹).
کاربرد قواعد عمومی فقهی معاملات در بازار پول و سرمایه
اکل مال به باطل: در اسلام معاملاتی که از دید عرف و عقلا یا شرع، اکل مال به باطل باشد حرام است (ص۱۰۶). ماهیت برخی از معاملات امروزه بازارهای مالی و پولی، مصداقی از قاعده ممنوعیت اکل مال به باطل و از نظر فقهای شیعه و اهل سنت باطل اند؛ ماند قراردادهای مشتقه روی شاخص‌های بازار سهام یا شاخص نرخ بهره (ص۱۰۷).
نفی ضرر و ضرار: در کنار اصل صحت شرعی همه قراردادهای عقلایی، به مقتضای قاعده لاضرر و لاضرار، اگر اصل معامله یا یکی از شروط و اوصاف آن منتهی به ضرر و زیان شود از نظر شرعی حرام و ضمان آور است(ص۱۲۳).
با توجه به اینکه برخی از ارکان و عناصر بازارهای مالی، مبهم و مجهول است این قراردادها از مصادیق غرر منهی است؛ مانند معاملات روی شاخص‌ها یا دارایی‌هایی که از جهت کمیت، کیفیت یا قابلیت پرداخت، مبهم و زیر سؤال اند. البته نباید هر نوع ریسک یا ریسک بالا را با غرر، مساوی دانست و قراردادهایی چون بیمه، آتی و اختیار معامله را غرری و باطل دانست(ص۱۳۸).
ممنوعیت قمار: در بازارهای مالی و پولی امروزی معاملاتی وجود دارد که تشابه زیادی با قمار دارد؛ چون معامله روی مقوله‌هایی بسته شده است که وجود حقیقتی و حتی اعتباری ندارند و از نظر عقلا مال و دارایی محسوب نمی‌شوند؛ مانند قراردادهای آتی یا اختیار معامله روی شاخص سهام یا شاخص نرخ بهره که وجود انتزاعی دارند و به هیچ وجه قابل قبض و انقباض نیستند و در حقیقت نوعی شرط بندی و قمار روی تغییرات شاخص است(ص۱۴۹).
حرمت تدریجی یا دفعی ربا در قرآن و اسلام
یکی از قواعد عمومی معاملات و قراردادها حرمت رباست. در اینکه تحریم ربا مثل حکم شراب، تدریجی یا دفعی بوده است میان فقها اختلاف است(ص۱۵۴) و نظر نویسندگان این است که با جمع بندی آیات قرآن، قرینه و شاهدی بر نظریه تحریم تدریجی ربا به دست نمی‌آید؛ چراکه تاریخ نزول و محتوای اکثر آیات ربا با این نظریه منافات دارد. به نظر می‌رسد حکم دفعی تحریم ربا با نزول آیه ۳۹ سوره روم اعلام شده است و این حکم با نزول آیات دیگر تثبیت شده است؛ ماند آیات ۲۷۵ تا ۲۷۹ سوره بقره مینی بر توبیخ کسانی که هنوز از رباخواری دست برداشتند(ص۱۵۹).
کاربرد ربا و حیله‌های ربا در بازار پول و سرمایه
از حدود صد سال پیش با گسترش نظام سرمایه داری و بانکداری به سمت کشورهای اسلامی، مسائل جدیدی پیرامون ربا مطرح شده است. ازجمله اینها نظریات جدید درباره ربا و توجیه بهره نظام سرمایه داری بویژه بهره بانک و اوراق قرضه است که البته نقدهایی به آنها وارد است(ص۱۶۵ تا ۱۷۷). در کنار حرمت ربا، حیله‌های فرار از ربا نیز وجود دارد که درباره مشروعیت آنها میان فقها اختلاف است(ص۱۸۱) و هر کدام ادله خودشان را مطرح کرده‌اند. مخالفت با علت و حکمت تحریم ربا، از جمله دلایل ممنوعیت حیله‌های ربا(ص۱۸۲) و روایات تجویز کننده حیله‌های ربا نیز از ادله جواز حیله‌های رباست(ص۱۹۰). بنابراین نمی‌توان حکم واحدی را برای همه حیله‌های ربا در نظر گرفت اما می‌توان با ارائه معیارهای مشخص، بین حیله‌های مجاز از غیر مجاز تفکیک کرد (ص۱۹۶). نبود قصد جدی برای معامله، صدق عنوان ربا با وجود قصد جدی معامله، و اتحاد عرفی و عقلایی حیله با ربا سه معیار تشخیص حیله‌های مجاز و غیر مجازند و بر این اساس، خرید و فروش نقد و نسیه، خرید و اجاره به شرط تملیک دارایی‌های ثابت، و فروش نسیه و تنزیل، از مصادیق حیله‌های مجاز ربا هستند(ص۱۹۶ تا ۱۹۹).
تعریف مالیت و انواع مال در بازارهای پول و سرمایه
فقیهان برای اهلیت طرفین قرارداد هفت شرط در نظر گرفته‌اند و در آن مباحث فقهی متعددی مطرح کرده‌اند: بلوغ، عقل، عدم حجر، اختیار، قصد، جواز تصرف و تعیین طرف معامله(از ص۲۱۵). شرایط عوضین از دیگر مباحث مهم فقه معاملات است. تفاوت ماهیت مال و مالیت و تحقق آن در اشیا از نگاه فقیهان و اقتصاددانان (ارزش مبادلاتی) از موضوعات اساسی در قراردادهای مالی است(ص۲۲۷). گونه‌های مال از یک جهت شامل عین، منفعت و حق است که برای هر کدام اقسامی گفته شده و در بعضی از آنها اختلاف فقهی وجود دارد. برای مثال، عین به دو نوع شخصی و کلّی (کلی در معین، کلی در ذمه، کلی مشاع) تقسیم می‌گردد(ص۲۲۸).
نویسندگان کتاب با اشاره به نظر فقیهان شیعه و اهل سنت و جمع بندی آنها به این نتیجه رسیده‌اند که فقیهان دو ملاک اصلی برای مالیت اشیا در نظر گرفته‌اند: قابلیت پرداخت مال در إزای آن، به علاوه حلیت شرعی استعمال و مشروعیت منافع. بنابراین دَین که در بازارهای سرمایه و پول کاربرد دارد مال محسوب می‌گردد و خرید و فروش آن مانعی ندارد؛ مگر جهات بطلان مانند ربا پیش بیاید(ص۲۳۳).
دسته بندی عقود اسلامی بر اساس بازار پول و سرمایه
در این کتاب، بیش از بیست قرارداهای اسلامی مرتبط با بازار پول و سرمایه بررسی و فتاوای مشهور فقهای شیعه و اهل سنت در نظر گرفته شده است. نویسندگان کتاب، این قراردادها را به صورت دسته بندی خاص و در چهار گروه ارائه کرده‌اند(ص۲۴۳):
- قراردادهای غیر انتفاعی: قرض، ودیعه، وقف، صدقه، هبه.
- قراردادهای انتفاعی مبادله ای: بیع، اجاره، جعاله، استصناع، صلح، دین و سفته، بیمه، سرقفلی.
- قراردادهای انتفاعی مشارکتی: شرکت، مضاربه، مزارعه، مساقات.
- قراردادهای معین (مکمل): ضمان، حواله، کفالت، رهن.
کاربرد قرارداد قرض در بازار پول و سرمایه
مؤلفان کتاب از میان قراردادهای غیر انتفاعی، پنج مورد را انتخاب کرده و شرح داده‌اند. در این قراردادها افراد دنبال سود و انتفاع نیستند و آنها را فقط به قصد احسان و نیکوکاری انجام می‌دهند؛ مانند قرض، ودیعه، وقف، صدقه و هبه.
قرارداد قرض از مهمترین قراردادهای غیرانتفاعی، امروزه نیز از رایج‌ترین قراردادها در بازار سرمایه است. ماهیت قرض در اسلام، قراردادی تملیکی، معاوضی و تبرّعی (ایثار) است(ص۲۴۶). قرض همچنین یک قرارداد لازم است و اینکه قرض دهنده می‌تواند در صورت عدم شرط زمان، مال قرضی را از قرض گیرنده مطالبه کند به معنی فسخ و جایز بودن عقد نیست(ص۲۴۷). بین فقها درباره جواز قیمی بودن مال قرضی اختلاف نظر است(ص۲۴۹) و در این حالت نیز درباره عوض قرض قیمی بحث و نظر است. طبق دیدگاه مشهور فقهای شیعه، در قرض قیمی، قیمت کالا بر عهده قرض گیرنده است. برخی از فقها معتقدند که در قرض کالای مثلی یا قیمتی، اگر قرض گیرنده عین کالای قرض شده را به قرض دهنده پس دهد قبول آن بر قرض دهنده لازم است(ص۲۵۱).
کاهش یا افزایش ارزش مبادلاتی مال قرضی در اثر عوامل مختلف سیاسی، اقتصادی یا اجتماعی از مباحث مهم قرض است که آیا این تغییر، در میزان بازپرداخت بدهی و قرض تفاوتی ایجاد می‌کند یا خیر. این بحث از قدیم بوده اما امروزه اهمیت جدی تری پیدا کرده است. با قرض پول، در فرض تغییر ارزش پول (مال قرضی) بر اثر تحولات اقتصادی مثل تورم، چون پول از امور مثلی است، مثل آن بر ذمه قرض گیرنده است و وی ضامن جبران کاهش ارزش قرض نیست؛ مگر اینکه قرض در سررسید خود پرداخت نشود و کاهش ارزش پول در این تأخیر اتفاق بیفتد که به مقتضای قاعده نفی ضرر جبران خسارات لازم است(ص۲۵۳ و ۲۵۴).
کاربرد بیع دَین در بازار پول و سرمایه
در این کتاب، در گروه قراردادهای انتفاعی مبادله‌ای، هشت قرارداد مهم در بازارهای پول و سرمایه بحث شده است: بیع و تقسیماتش، اجاره، جعاله، استصناع، صلح، دین و سفته، بیمه و ضمان، سرقفلی. در این قراردادها طرفین قرارداد اموال و دارایی‌های خود را اعم از اعیان، منافع، حقوق و امتیازات مالی، مبادله می‌کنند(ص۲۷۳). در این گروه، ابتدا عقد بیع از جهت ارکان، احکام و سپس انواع تقسیمات بیع بررسی می‌شود(ص۲۷۴ تا ۲۸۱). یکی از اقسام بیع که در بازارهای پول و سرمایه و تأمین سرمایه در گردش خیلی رواج دارد بیع دَین است؛ مانند تنزیل اسناد تجاری(ص۲۸۲).
نویسندگان کتاب، ضمن اذعان به پراکندگی و غیرمتمرکز بودن بحث‌های فقهی فروش دین(ص۲۸۳) بررسی فقهی انواع این بیع را در دو دسته فروش دین (ص۲۸۸) و فروش دین به دین (ص۲۹۹) و سپس فروش دین به قیمت کمتر از مبلغ دین (ص۳۰۵) به خوبی انجام داده‌اند. نظریه مختار ایشان در فروش دین، صحیح بودن همه صورت‌ها و حالت‌های فروش دین به مدیون یا اشخاص ثالث است(ص۲۹۹) و درباره اقسام فروش دین به دین نیز قائل به صحت فی الجمله این قراردادها هستند(ص۳۰۵).
مؤلفان به سبک فقه نیمه استدلالی، بقیه قرارداهای انتفاعی مبادله ای را از جهت ادله، ارکان، شرایط و کاربرد در بازار پول و سرمایه، بررسی کرده‌اند: اجاره(ص۳۰۹)، جعاله(ص۳۲۳)، استصناع(ص۳۳۰)، صلح(ص۳۴۹)، دین و سفته(ص۳۵۷)، بیمه و ضمان(ص۳۶۰) و سرقفلی(ص۳۸۴).
کاربرد قراردادهای مضاربه و جعاله در بازار پول و سرمایه
در گروه قراردادهای انتفاعی مشارکتی، چهار قرارداد مهم در بازارهای پول و سرمایه بررسی شده است: شرکت(ص ۳۸۶)، مضاربه(۳۹۲)، مزارعه(ص۴۰۱) و مساقات(ص ۴۰۹). دو قرارداد مضاربه و جعاله، در تجارت و بازار پول و سرمایه خیلی مهم اند. در هر دو قرارداد، ترکیبی از کار و سرمایه وجود دارد اما جعاله احکام سبک تر و راحت تری دارد. طبق ماهیت مضاربه، سرمایه باید در تجارت و خرید و فروش به کار گرفته شود، سود حاصل نیز میان مالک سرمایه و عامل کار مشترک است و طبق نسبت خاص و مشخص تقسیم می‌گیرد، سودی به اشخاص ثالث تعلق نمی‌گیرد و عامل، ضامن سرمایه نیست و شرط ضمان در ضمن قرارداد را برخی فقها جایز نمی‌دانند(ص۳۹۷ تا ۳۹۹). در مقابل، با استفاده از قرارداد جعاله می‌توان در سود شریک، و از احکام مضاربه دور بود.
در ترکیب کار و سرمایه طبق جعاله، مالک سرمایه مانند بانک‌ها و مؤسسات اعتباری و مالی، متعهد می‌شوند که هر شخص حقیقی یا حقوقی که با سرمایه تحت اختیار او تجارت کند درصدی از سود از آن او خواهد بود. در این حالت، لازم نیست سرمایه مانند مضاربه، عین باشد یا موضوع فعالیت تجارت، فقط بازرگانی و خرید و فروش کالا باشد بلکه می‌تواند فعالیت صنعتی، کشاورزی یا خدماتی باشد(ص۴۰۱).
کاربرد قرارداد ضمانت در تسهیلات بانکی
قرارداد ضمانت یکی از قراردادهای گروه قراردادهای معین و کمکی است. حذف رابطه طلبکار و بدهکار و ایجاد رابطه جدید بین طلبکار و ضامن، از آثار ضمان فقهی در فقه شیعه است. در این ضمانت، طلبکار برای وصول بدهی خود حق مراجعه به بدهکار را ندارد و طلب خود را باید از ضامن مطالبه کند. در فقه اهل سنت، ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه (بدهکار) افزوده می‌شود و طلبکار حق رجوع به بدهکار را هم دارد(ص۴۲۲).
بر این اساس، ضمانت تسهیلات بانکی که امروز در بانکداری رایج است ضمانت به معنای اصطلاحی اهل سنت است نه ضمان مصطلح شیعی. در ضمانت تسهیلات بانکی، اصل ضمان معلق نمی‌شود تا طبق نظر مشهور فقها باطل باشد بلکه ضمانت ضامن، بر عدم پرداخت بدهی توسط بدهکار معلق می‌شود و از این رو بانک یا مؤسسه مالی، طلب خود را زمانی از ضامن طلب می‌کند که لدهکار بازپرداخت وام را به تأخیر انداخته باشد یا از پرداختش خودداری کرده است(ص۴۲۴).
کاربرد خیارات در اقتصاد کلان و بازار پول و سرمایه
فصل هفتم کتاب درباره خیارات و اقسام آن است. در این کتاب، خیارات بر اساس کاربرد به دو دسته خیارات مشترک و خیارات مختص تقسیم شده‌اند و سپس زیرمجموعه هر کدام شرح داده شده‌اند. خیارات مشترک شامل هفت خیار شرط، تخلف شرط، غبن، عیب، تبعض صفقه و رؤیت است. خیارات مختص عبارت اند از سه خیار مجلس، حیوان و تأخیر(ص۴۷۸).
نویسندگان کتاب، در پایان بحث و فصل اشاره می‌کنند در زمان طرح این مباحث در کتاب‌های فقهی، مباحث کلان امروزی وجود نداشته است اما باید توجه داشت که مبانی این مباحث در روایات ومتون فقهی بیان شده است و لازم است محققان و دانش پژوهان این مبانی را استخراج کنند و سپس در شاخه‌های گوناگون و پیچیده اقصتادی امروز تطبیق دهند و کاربردی کنند(ص۵۱۶).
کاربرد و تفاوت فسخ و اقاله
عنوان آخرین فصل کتاب (فصل هشتم) «فسخ و اِقاله» است. اقاله در جایی است که هیچ عامل فسخی رخ نداده و طرفین قرارداد فقط بر اساس توافق و رضایت معامله را به هم می‌زنند اما در فسخ، لازم است یکی از اسباب و عوامل فسخ موجود باشد و در این صورت بر هم زدن قرارداد یک طرفه است و رضایت طرف دیگر شرط نیست(ص۵۲۹).
این فصل در چهار صفحه تنظیم شده و فقط به مباحث اقاله اختصاص دارد؛ زیرا در مباحث و قراردادهای مطرح در فصول قبل، موضوع فسخ هر کدام از قراردادها به طور کامل بحث شده است(ص۵۲۹). با وجود اصل لزوم در قراردادها، به عقیده فقهای شیعه، اقاله خلاف این قاعده نیست و در واقع فسخی است که با رضایت و اراده طرفین، در هر قراردادی می‌توان اجرا کرد؛ مگر در قارادادهایی که شارع اجازه اقاله نداده است، مانند قرارداد نکاح و وقف(ص۵۳۲).