فقه معاصر:پیش‌نویس مبانی جرم‌انگاری در حوزه مباحات شرعی (کتاب)
هادی صادقی
- چکیده
کتاب مبانی فقهی جرم‌انگاری در حوزه‌ی مباحات شرعی با تطبیق بر جرایم علیه میراث فرهنگی به قلم سیدمحسن فتّاحی به جرایم میراث فرهنگی اختصاص دارد. نگارنده بر این باور است که جرایم مربوط به میراث فرهنگی را نمی‌توان با هیچ یک از مجازات‌ها تطبیق نمود. تنها مجازات‌های بازدارنده که مشروعیت خود را از احکام حکومتی دارند می‌توانند در باب جرایم علیه میراث فرهنگی مورد استفاده قرار گیرند.
او عمده دلیل صدور حکم حکومتی را مسئله‌ی ولایت فقیه و حکومت اسلامی می‌داند. مولف زمانی حکومت را مجاز به اصدار حکم می‌داند که مصلحت جمعی در میان باشد و به حدی قویباشد که بتوان با آن به آزادی‌های فردی تعدی کرد.
مولف در ادامه به بررسی دو مجازات مهم در باب جرایم علیه میراث فرهنگی می‌پردازد: حبس و مجازات‌های مالی. او پس از بررسی مفصل ادله‌ی اثبات این مجازات‌ها، این ادله را ناکافی می‌داند. نگارنده برای حل این مسئله به اصول عملیه تمسک جسته و در مجازات‌های بازدارنده اصل را بر جواز مجازات از جانب حکومت می‌داند. البته طبق نظر او، حکومت در جعل مجازات‌های غیرمنصوص مبسوط‌الید نیست و بایستی در جرایم قانونی غیر معصیت به امر به معروف و نهی از منکر اکتفا کند. مولف در پایان چالش‌های پیش‌رویِ قوانین میراث فرهنگی را مطرح ساخته و راه‌حل‌هایی برای برون‌رفت از آن‌ها ارائه می‌دهد.
ساختار کتاب
کتاب مبانی فقهی جرم‌انگاری در حوزه‌ی مباحات شرعی با تطبیق بر جرایم علیه میراث فرهنگی به قلم سیدمحسن فتّاحی در موضوع بررسی فقهی مجازات‌های جرایم مربوط به میراث فرهنگی به رشته‌ی تحریر درآمده است.
کتاب یک پیشگفتار و دو فصل دارد. فصل نخست متشکل از سه گفتار است. گفتار نخست به کلیات اختصاص یافته و گفتار دوم به بررسی ماهوی مجازات‌های جرایم علیه میراث فرهنگی می‌پردازد که آیا تعزیر هستند یا از نوع مجازات‌های بازدارنده‌اند. نگارنده در گفتار سوم از فصل نخست به بررسی دو مجازات مهم در حوزه‌ی میراث فرهنگی یعنی حبس و مجازات‌های مالی می‌پردازد. نویسنده در فصل دوم کتاب به چالش‌های التزام به قوانین میراث فرهنگی اشاره کرده و راه‌حل‌هایی برای برون‌رفت از این چالش‌ها مطرح می‌سازد. نگارنده در پایان پیشنهاداتی در راستای حل مشکلات این حوزه مطرح می سازد.
کلیّات
نگارنده در اولین گفتار فصل نخست به کلیات پرداخته و در کنار احکام اولیه و ثانویه، نوع سومی از حکم یعنی حکم حکومتی را مطرح می‌سازد که مرجع صدورش حکومت است و به آن احکام سلطانیه نیز می‌گویند. او در ادامه نوع جدیدی از مجازات را نام می‌برد به نام مجازات بازدارنده که در قوانین شرع نیامده و مطابق با ذوق قانون‌گذار است و در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین شده است(ص۲۰-۲۴).
تعزیزی بودن مجازات جرایم علیه میراث فرهنگی
نویسنده در دومین گفتار فصل نخست مدعی است که مجازاتِ جرایم علیه میراث فرهنگی نمی‌تواند حدّی، قصاص و دیات باشد. او در ادامه‌ی گفتار دوم از فصل نخست به بررسی دو نوع مجازات باقی‌مانده یعنی مجازات تعزیزی و مجازات بازدارنده می‌پردازد تا مشخص کند که مجازات جرایم علیه میراث فرهنگی چه نوع مجازاتی است(ص۲۴)
مولف پس از بررسی لغوی، اصطلاحی و قانونی تعزیز بیان می‌کند که بدون تردید جرایم علیه میراث فرهنگی «گناه» نیستند، بلکه «مباحاتی» هستند که حکومت به خاطر مصالح جامعه آن‌ها را جرم انگاشته است. لذا برای این که مجازات جرایم علیه میراث فرهنگی را از نوع مجازات تعزیزی بدانیم بایستی دایره‌ی متعلق تعزیر را فراتر از گناهان بدانیم(۲۵-۲۸) نگارنده پس از بحثی تقریباً مفصل بیان می‌کند که نمی‌توان با نظر برخی فقیهان که تعزیز را مختص گناهان کبیره دانسته‌اند همراهی کرد. البته او بر این باور است تعزیر در گناهان صغیره فی‌الجمله و در برخی موارد تنصیص شده است، اما تعزیر در مطلق گناهان صغیره فاقد دلیل است. لذا نه دلیلی بر تعدی از روایات منصوصه به سایر گناهان صغیره داریم و به طریق اولی نه دلیلی بر تعدی به غیر گناهان تا شامل جرایم علیه میراث فرهنگی شود(۲۸-۳۹).
مولف در ادامه به این بحث می‌پردازد که آیا بر اساس ادله، تعزیر در گناهان انحصار دارد یا خیر که در صورت عدم انحصار بتوان آن را در جرایم علیه میراث فرهنگی نیز اعمال کرد. او پس از بررسی ادله‌ی جواز تعزیز در غیر گناهان بدین نتیجه می‌رسد که تعزیر نسبت به افعالی قابل اثبات است که عنوان اولی‌شان گناه باشد و عنوان اولیه‌ی جرایم علیه میراث فرهنگی گناه نیست، پس مجازات تعزیز نسبت به این جرایم قابل اثبات نیست(ص۳۹-۴۳).
مبانی فقهی و ویژگی‌های حکم حکومتی
پس از این که مجازات تعزیر برای جرایم علیه میراث فرهنگی قابل اثبات نبود، تنها مجازات‌های بازدارنده باقی می‌مانند که مشروعیت خود را از حکم حکومتی می‌گیرند. لذا نگارنده در ادامه‌ی گفتار دوم از فصل نخست به تبیین مبانی فقهی حکم حکومتی می‌پردازد. او مشروعیت حکومت اسلامی، اختیارات حاکم و ولایت مطلقه‌ی او را اصل موضوعه و پیش‌فرض این تحقیق قرار داده و آن‌ها مبنای صدور حکم حکومتی می‌داند، زیرا حکومت اسلامی مشروعیت خود را در جعل احکام حکومتی بر این اصول قرار داده است(۴۴-۴۵).
نویسنده در بحث بستر حکم حکومتی دو دیدگاه را مطرح می‌سازد. دیدگاه اول حکم حکومتی را فقط در باب مباحات قابل صدور می‌داند یعنی در باب موضوعاتی که شارع حکم صادر نکرده است. دیدگاه دوم معتقد است الزامیات نیز در قلمرو احکام حکومتی قرار دارند و مستندشان اطلاق ادله‌ی ولایت فقیه است. مضمون سخن امام خمینی که دیدگاه دوم را قبول دارند، این است که حکومت می‌تواند هر امری را چه عبادی یا غیرعبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام است، مانع شود(صحیفه‌ی نور، ج۲۰، ص۱۷۰-۱۷۱). صلح حدیبیه یکی از مصادیق دخالت حکومت در حوزه‌ی الزامیات است که در آن وجوب حج(الزامیات) مشمول حکم حکومتی(ممنوعیت) قرار گرفت. نگارنده نیز دیدگاه دوم را منطقی‌تر از دیدگاه نخست می‌داند(ص۴۷-۵۱).
مولف معتقد است که حکم حکومتی مبتنی بر وجود مصلحت است و تنها به دو مورد از ضوابط مصلحت که با موضوع بحث ارتباط بیشتری دارند، اشاره می‌کند. ضابطه‌ی نخست مرتبه‌ی ضرورت است یعنی زمانی که مصلحت ضروری باشد می‌تواند مبنای حکم حکومتی قرار گیرد. نگارنده مصالح اهتمامی را که رعایتشان ضروری و حرجی نیست، اما مورد اهتمام عقلا هستند، نیز مبنای حکم حکومتی می‌داند و معتقد است شارع در صورت تشخیص چنین مصلحتی می‌تواند حکم حکومتی صادر کند. همان‌طور که در روایت امام صادق(علیه‌السلام) آمده که ایشان به عیادت بیماران اهل سنت، شرکت در تشییع جنازه‌هایشان و نمازگزاردن با آنان امر فرموده است(محمدبن‌حسن حر عاملی، وسائل‌الشیعه، ج۱۶، باب۲۶ ابواب الامر و النهی، ص۲۱۹، ح۲۱۴۰۳)، در حالی که نه ضرورت ایجاب کرده و نه حرجی در کار بوده است. مولف پا را فراتر گذاشته و صرف داشتن مطلوبیت عقلایی را مبنای صدور حکم حکومتی قلمداد می‌کند. ضابطه‌ی دوم احراز قطعی یا ظنی مصلحتی است که مبنای حکم حکومتی قرار می‌گیرد. نگارنده اثبات قطعی بودن مصلحت صدور حکم حکومتی در باب میراث فرهنگی را مشکل دانسته و وجود مصالح مظنون برای جعل احکام حکومتی در باب میراث فرهنگی را توجیه‌پذیر می‌داند(ص۵۱-۵۸).
مبانی فقهی مجازات حبس(یکی از مهم‌ترین مجازات‌های جرایم علیه میراث‌فرهنگی)
نگارنده در گفتار سوم از فصل نخست گزارش می‌کند که در باب سه جرم حبس ابد منصوص است و روایت حریز از امام صادق(علیه‌السلام) بیانگر این مطلب است که مفاد آن این است که تنها معاون در قتل، زن مرتد و سارقی که دو بار بر او حد جاری شده حبس می‌شوند(حر عاملی، وسائل‌الشیعه، ج۱۸، ابواب کیفیه‌الحکم، ص۲۲۱، ح۱).(ص۶۱).
نویسنده به دنبال اثبات مجازات حبس به عنوان مجازاتی مشروع و عام به قرآن، روایات، دلیل عقل و روش عقلا استناد می‌کند. آیاتی که نویسنده آن‌ها را مطرح می‌سازد، آیه‌ی جزای محاربه(سوره مائده، آیه۳۳)، آیه‌ی امساک در بیت(سوره نساء، آیه۱۵)، آیه‌ی استشهاد در وصیت(سوره مائده، آیه۱۰۶) و آیه‌ی حصر(سوره توبه، آیه۵) هستند. او پس از بررسی چهار آیه‌ی فوق هیچ کدام را برای اثبات مطلوب یعنی حبس مجرم یا متهم مسلمان کافی و قابل استناد نمی‌داند(ص۶۱-۶۴).
در ادامه، روایات قابل استناد مطرح می‌شوند. نگارنده معتقد است که حبس در این روایات یا به خاطر مقدمه است مثل روایتی که حضرت به حبس علمای فاسق و پزشکان ناآگاه و کسانی که در ادای حقوق مردم تعلل می‌ورزند، حکم کرده‌اند(حر عاملی، وسائل‌الشیعه،ج۲۷، ص۳۰۱، ح۳) که عملی مقدمه‌ای برای جلوگیری از شر آنان است و یا به خاطر تشدید مجازات و سیاست حکومتی بوده است همچون روایتی که امیرالمومنین برای شهادت به دروغ حبس قرار داده‌اند(حر عاملی، وسائل الشیعه(۳۰ جلدی)، ج۲۷، ص۳۳۴، ح3(33780)). لذا طبق نظر مولف، روایات فاقد وجاهت استدلال بر اثبات مشروعیت حبس به عنوان مجازاتی مستقل هستند(ص۶۴-۷۲).
دلیل عقلی بر اثبات مشروعیت حبس به عنوان مجازاتی مستقل این است که عقل به وجوب حفظ نظام و صیانت از مصالح مردم در سایه‌ی حکومتی عادل حکم می‌کند و مصلحت مردم(امان مردم از شر مجرم) بر مصلحت فرد(عدم حبس مجرم) مقدم است. به عقیده‌ی نگارنده این حکم از جانب عقل به ضمیمه‌ی قاعده «کل ما حکم به العقل حکم به الشرع» بر مشروعیت مجازات حبس دلالت می‌کند. نگارنده اشکلاتی بر این دلیل وارد کرده از جمله عدم کلیت قاعده« کل ما حکم به...»، عدم انحصار مجازات مجرم و در امان داشتن مردم در حبس و ...(ص۷۲-۷۳).
دلیل چهارم که بر اساس ادبیات و شیوه‌ی پرداختن او به مسئله، دلیل مورد قبولش است، روش عقلا می‌باشد. او معتقد است تمام گروه‌ها در تاریخ بشر از مجازات حبس سود جسته‌اند و اگر این مجازات دیرپا مورد تایید شارع نبود، باید صراحتا با آن مخالفت می‌کرد. او پا را فراتر گذاشته و می‌گوید نگاه تعبدی به جرایم و مجازات‌ها به معنای غفلت از ماهیت و اهداف آن‌هاست. او طفره رفتن دولت اسلامی از سنگسار، پرتاب از بلندی و ... در عصر حاضر را دلیلی بر عدم کارایی این مجازات‌ها می‌داند، نه دلیلی بر جسارت در مقابل شارع و تعمد در نافرمانی او(ص۷۳-۷۶). نگارنده در ادامه دو اشکال وارد شده بر دلیل عقل و روش عقلا مطرح ساخته و به آن‌ها پاسخ می‌دهد(ص۷۶-۷۸).
مبانی فقهی مجازات‌های مالی(یکی دیگر از مهم‌ترین مجازات‌های جرایم علیه میراث‌فرهنگی)
در ادامه‌ی گفتار سوم از فصل نخست مبانی فقهی مجازات‌های مالی مطرح می‌شود. نگارنده مسائلی را پیش‌فرض بحث مجازات‌های مالی می‌داند از جمله: مشروعیت فی‌الجمله‌ی مجازات‌های مالی، تفاوت تعزیرات مالی با مجازات مالی به عنوان یک مجازات مستقل و وجود این نوع مجازات در شرعیت. او مجازات‌های مالی را به دو دسته تقسیم می‌کند: الف: جریمه‌های نقدی ب: سلب مالکیت(مصادره‌ی اموال) و سپس به ذکر ادله‌ی مشروعیت هر کدام از این دو دسته به صورت مجزا می‌پردازد. او نوع دیگری برای مجازات‌های مالی برمی‌شمرد یعنی «هدم مال» که به علت عدم سنخیت آن با موضوع جرایم علیه میراث فرهنگی از آن سخنی به میان نیامده است(ص۷۸-۸۱).
الف: ادله‌ی مشروعیت جریمه‌های نقدی
مولف برای مشروعیت جریمه‌های نقدی به ذکر دلایلی از قرآن و روایات می‌پردازد. تنها آیه‌ای که به آن استناد شده آیه ۹۷ سوره طه است که نگارنده آن را ناظر به اعتقادات و فاقد جنبه‌ی جزایی می‌داند. روایات در این خصوص نیز چند دسته‌اند. روایت دال بر جریمه کردن منذر بن الجارود(عامل حکومت) که به خاطر دزدی چهار هزار درهم، سی هزار درهم جریمه شد(نهج‌البلاغه، نامه۳۱ و الیعقوبی، تاریخ الیعقوبی، ج۲، ص۲۰۴). استنادکنندگان بیست و شش هزار درهم اضافه را دال بر جریمه بودن مبلغ می‌دانند.
نویسنده طبق متن سی هزار درهم را به خاطر دیه و دین دانسته، نه مجازات و لذا بر مشروعیت مجازات مالی دلالت نمی‌کند. او روایات دیگری را نیز مطرح می‌سازد و در پایان چنین نتیجه می‌گیرد که از هیچ‌یک از روایات ارائه شده نمی‌توان مشروعیت جزای نقدی را استفاده کرد(ص۸۱-۹۰). دلایل دیگری برای مشروعیت جریمه‌های نقدی در کتاب ذکر شده که عبارتند از: ادله‌ی اطلاق ادله‌ی حکومت و ولایت فقیه، دلیل وجوب مقدمه، دلیل اقتضای شرط ضمن عقد، دلیل اولویت قطعی و سیره‌ی عقلا. نگارنده هیچ کدام از این دلایل را کافی و اثبات‌کننده‌ی مطلوب ندانسته و چنین نتیجه‌گیری می‌کند که جزای نقدی نه تنها مورد تایید شریعت نیست بلکه با ردع عملی شارع مواجه است(ص۸۱-۹۷).
ب: ادله‌ی مشروعیت مصادره‌ی اموال
مولف بحث مصادره‌ی اموال را مختص به اموالی می‌داند که از طریق شرعی کسب شده باشند و مال مکتسب از غیر طریق شرعی از ابتدا در تملک شخص نیست تا مصادره لازم آید. او در بحث مصادره‌ی اموال مشروع نیز میان سلب مالکیت ناشی از زوال اهلیت مثلا در ارتداد و مصادره به عنوان مجازات فرق قائل است. نگارنده معتقد است که مصادره‌ی مجازاتی در شریعت مطلقا وجود ندارد و هیچ دلیل عقلی، نقلی و تاریخی‌ای به سود آن وجود ندارد(ص۹۷-۹۹).
نگارنده برای حل این مسئله مجازات‌های مالی به اصول عملیه تمسک جسته و در مجازات‌های بازدارنده اصل را بر جواز مجازات از جانب حکومت می‌داند. البته طبق نظر او، حکومت در جعل مجازات‌های غیرمنصوص مبسوط‌الید نیست و بایستی در جرایم قانونی غیر معصیت به امر به معروف و نهی از منکر اکتفا کند(ص۱۰۰-۱۰۱).
چالش‌های قوانین میراث فرهنگی
نگارنده در فصل دوم احکام حکومتی صادر شده در حکومت غیرمعصوم را با دو چالش مواجه می‌داند: خطا در تشخیص مصلحت و ضرورت، و انگیزه‌های مادی و نفسانی. او معتقد است که در صورت عدم اثبات ضرورت و مصلحت‌های حوزه‌ی میراث فرهنگی، مشروعیت اعمال این قوانین با مشکل رو به رو خواهد بود، زیرا مقتضای اصل عملی حفظ آزادی‌های فردی است. نویسنده در دومین گفتار فصل دوم راه‌حل‌هایی برای برون رفت از چالش تعارض احکام اولیه و احکام حکومتی در حوزه‌ی میراث فرهنگی ارائه می‌دهد. در راه‌حل‌هایی بنایی مولف معتقد است بایستی ارائه خدمات اجتماعی مثل آب وبرق را برای مالکان میراث فرهنگی را مشروط به تبعیت و التزام به قوانین مورد نظر سازمان میراث فرهنگی کرد. اودر راه‌حل‌های مبانی به بیعت، مقدم بودن منافع جمع، نگاه حکومتی به احکام اولیه، توسعه‌ی حجیت بناهای عرفی و عقلایی، و حداقلی بودن شریعت اشاره می‌کند. نگارنده در پایان پیشنهاداتی را در راستای مسائل میراث فرهنگی ارائه می‌دهد(ص۱۲۵-۱۵۸).