فقه معاصر:پیش‌نویس فقه و عرف (کتاب)
 | |
| اطلاعات کتاب | |
|---|---|
| نویسنده | ابوالقاسم علیدوست |
| موضوع | رابطه فقه و عرف |
| سبک | گزارشی تحلیلی |
| زبان | فارسی |
| تعداد صفحات | ۴۶۸ص |
| قطع | رقعی (شومیز) |
| اطلاعات نشر | |
| ناشر | سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی |
| محل نشر | تهران |
| تاریخ نشر | ۱۳۸۸ |
| نوبت چاپ | اول |
کتاب فقه و عرف نوشته ابوالقاسم علیدوست تلاش دارد چالش فقه و عرف که متأثر از تغییرات فرهنگی و اجتماعی و تفاوت موضوعات است را مورد بررسی و ارزیابی قرار دهد.
از جمله موارد چالش‌زا دربارهٔ جایگاه عرف در فقه می‌توان به نقش آن در قانون‌گذاری اشاره کرد. با توجه به عدم فهم دقیق و فنی در مناسبات فقه و عرف، گاه منجر به ابراز نظرات غیر علمی و حتی افراطی شده است که یکی را بر دیگری ترجیح داده است. چنان‌که از منظر برخی چون عرف برحسب گذشت زمان دستخوش تغییر می‌شود لذا تغییر قوانین اسلامی نیز لازم است تا از این فرصت تناسب و هماهنگی آن با عرفیات زمان حفظ شود! در نقطه مقابل نیز کمترین سهمی به عرف در مسئله استنباط و اجتهاد داده نشده است.
ابوالقاسم علیدوست در کتاب فقه و عرف کوشیده است نسبت این دو را با یکدیگر تبیین کند. وی با انگیزه شناخت فنی‌تر در ابتدا به تبیین علمی دو واژه عرف و فقه و معرفی واژگان همسو با این دو عنوان پرداخته است. در ادامه نیز کاربرد عرف و نسبت آن با فقه را تبیین کرده است.
این کتاب عرف را نه به شکل مستقل بلکه به عنوان یکی از ابزارهای استنباط حکم شرعی مورد توجه قرار داده است که کار استنباط بدون آن سامان نخواهد یافت.
معرفی اجمالی
کتاب فقه و عرف دربارهٔ تبیین جایگاه عرف در فقه و استنباط احکام است. نویسنده با تبیین کاربرد استقلالی و غیراستقلالی عرف، جایگاه این مفهوم را مشخص کرده و کاربرد غیراستقلالی عرف را تأیید کرده‌است. علیدوست، شناخت عرف از دو جنبه مفهومی و اصطلاحی را برای درک بهتر این مسئله و روشن شدن محل نزاع مؤثر می‌داند.
در این کتاب مباحث کلی دربارهٔ ارتباط عرف و فقه، انگیزه‌های طرح این موضوع، اهمیت و توجه شارع مقدس به عرف و دیدگاه مذاهب اسلامی نسبت به عرف بیان شده‌است. همچنین برای فهم بهتر این مسئله واژه‌های کلیدی همسو و مرتبط با آنها را شرح داده‌است. کتاب فقه و عرف به شبهه‌ها، پرسش‌ها و مشکلات درک مفهوم رابطه بین فقه و عرف، توجه کرده به آن پاسخ داده‌است برای مثال، در مورد تأثیر زمان و مکان بر احکام، توضیحاتی ارائه شده است تا از برداشت‌های نادرست جلوگیری شود. (۴۲۴)
نویسنده
ابوالقاسم علیدوست مدرس سطح عالی و استاد خارج فقه و اصول در حوزه علمیه قم است. او در رشته‌های فقه، اصول فقه، روش‌شناسی و فلسفه فقه، تحقیق و تدریس دارد. از او ده‌ها کتاب و مقاله در مباحث فقه و اصولی به چاپ رسیده‌است.
علیدوست در دروس خارج فقه و اصول مراجعی همچون محمد فاضل لنکرانی، میرزا جواد تبریزی و حسین وحید خراسانی شرکت کرده‌است.
او تدریس خارج اصول را از سال ۱۳۷۵ و خارج فقه را از سال ۱۳۸۲، تدریس فلسفه فقه را در سال ۱۳۸۹ در مدرسه عالی خاتم‌الاوصیا (عج) آغاز کرد.
ساختار و فهرست
کتاب فقه و عرف در یک مقدمه و سه بخش تنظیم شده است. این کتاب مباحث کلی دربارهٔ ارتباط عرف و فقه، انگیزه طرح این مسئله، و دیدگاه‌های مذاهب اسلامی را بررسی می‌کند.
شناخت و تبیین کلیات، مفاهیم تحقیق، و واژه‌های کلیدی مرتبط با این موضوع، زمینه درک بهتر رابطه عرف و فقه را فراهم می‌سازد.
موضوع کاربرد عرف در فقه چالش اصلی این کتاب است. جایگاه کاربردی آن در استنباط احکام شرع و دو عنوان کاربرد استقلالی و غیر استقلالی مورد بحث قرار می‌گیرد. در مبحث اول، به امکان و عدم منبع بودن عرف اشاره می‌شود. در مبحث دوم، عرف به عنوان سندی در اجتهاد بررسی شده است.
در فصل دوم از بخش دوم، تحت عنوان کاربرد غیر استقلالی عرف، موقعیت کارایی عرف در حوزه اندیشه‌ها بررسی می‌شود. در این فصل، مراجعه به عرف در مفاهیم مفردات و هیئت‌های بکار رفته در دلیل و برداشت از مجموعه دلیل یا ادله یا امور پیرامون عرف مورد بررسی قرار گرفته است.
نویسنده در بند دوم این فصل به تبیین اصطلاحات علمی در فقه و رابطه آن با عرف، از جمله تنقیح مناط، تخصیص، تقیید و عدم انعقاد اطلاق پرداخته است.
در بررسی پایانی این فصل، اعتبار یا عدم اعتبار داوری کارشناس در تطبیق سه اصل بررسی می‌شود.
در بخش سوم، نویسنده به شبهات، پرسش‌ها و آسیب‌های مسئله عرف می‌پردازد. فصل اول این بخش به بررسی شبهات و پرسش‌ها اختصاص دارد.
در فصل دوم این بخش، به بررسی آسیب‌ها در ۵ بند شامل عرفی انگاری شریعت و فقه، برداشت ناصحیح از تأثیر زمان و مکان بر احکام، واگذاری تشخیص موضوعات پیچیده به عرف مردم، توهم عرف عام و بنای عقلا، و جابجایی غیرعلمی عرف با غیر عرف در کاربرد پرداخته شده است.
محتوای مطالب
تعریف اصطلاحات
ابوالقاسم علیدوست در بخش اول کتاب، مفاهیم کلی و واژه‌های فقه و عرف و کلمات مرتبط با آن را تبیین کرده‌است. او ادعا دارد که واژه فقه هنگامی کارایی دارد که علم به احکام همراه با علم به مستندات و ادله تفصیلی باشد و دانش مقلِّد که این خصوصیت را ندارد نمی‌تواند فقه باشد. این علم و فهم باید با ضوابط شناخته شده اجتهاد و منطق حقوقی پذیرفته شده سامان یافته باشد. (ص۴۳)
«فقه» در لغت و قرآن به معنای مطلق فهم یا فهم با دقت و تأمل است، لکن در بستر تاریخ دینی چندین بار با تضییق روبه‌رو شده است. فقه در این تحقیق به مسائلی گفته می‌شود که کاشف از حلال و حرام و اعتبارات الاهی است. (ص۴۶)
«عرف» یعنی فهم، بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم که صورت قانون مشروع به خود نگرفته باشد. (ص۶۱) مؤلف بر اساس زاویه‌های مختلف تقسیماتی برای عرف مدعی می‌شود. در اولین تقسیم به عرف دقیق و عرف متسامح اشاره می‌کند و سه نکته دربارهٔ آن مدعی می‌شود: اول اینکه تقسیم عرف به دقیق و غیر دقیق به اعتبار کارایی آن در تطبیق مفاهیم، تطبیق عناوین بر مصادیق و معنونات آنهاست. دوم اینکه این تقسیم موضوعش داوری مردم عالم در مورد موضوع است نه حکم. سوم اینکه در نتیجه داوری عقل و عرف دقیق، گاهی همگونی و وحدت و گاهی ناهمگونی و تفاوت رخ می‌دهد؛ مثلاً در موضوع فرسخ و سال، عرف و عقل نگرشی همگون دارند اما در موضوع خون و زوال نجاست این همگونی وجود ندارد. (ص۷۲)
تقسیم دیگر کتاب، عرف کارشناس و عرف غیر کارشناس است و مؤلف تفکیک این دو عرف و استفاده به جا از هر کدام در جایگاه خود را ضروری در اجتهاد می‌داند. (ص۷۳)
کتاب در تقسیم‌بندی دیگر، دو عنوان عرف مفهومی و عرف تطبیقی را به تقسیمات عرف اضافه می‌کند. مراد از عرف مفهومی مراجعه به عرف و بنای مردم برای تعیین موضوع حکم شرعی و مفاهیم است. عرف تطبیقی مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق، بدون انگیزه کشف مفهوم است و این عنوان مورد اختلاف فقهاست. (ص۷۳)
«عادت» در استعمال معروفش به امور نهاده شده در نفوس آدمیان که بر اساس آن زیست می‌کنند و از اقبال اندیشه‌ها و فطرت‌های سالم برخوردار است، اطلاق می‌گردد. (ص۹۹)
در ادامه وی به بررسی یکسان‌انگاری عرف و بنای عقلا می‌پردازد و بیان می‌کند که این همسویی اشتباه است و این دو نسبت منطقی عموم و خصوص من وجه دارند و تنها در مواردی یکسانی دارند! (ص۱۱۹)
بنای عقلا تأسیسات و نهادهای عقلایی است و مبادی آن تحلیل نهاد به گزاره درک مصلحت و عوامل متفاوت دیگر است؛ سزاوار است تأسیسی را بنای عقلا دانست که منشأ عقلانی داشته و بقیه بناها را به «عرف» و «عادت» موسوم کرد. رابطه المتصلون اولا عرف و بنای عقلا، تباین در مفهوم و عام و خاص من وجه در مصداق است.
«سیره» همان بنای عقلاست و با اضافه یا وصف تخصیص می‌خورد. عناوین سیره، سیره متشرعه، سیره مسلمین، بنای عقلا و عرف مذهبی در توضیح نویسنده این است که واژه سیره اگر بدون اضافه و صفت ذکر شود غالباً همان بنای عقلاست ولی اگر با قیدهایی مثل متشرعه و مسلمین بیاید بر تأسیساتی اطلاق می‌گردد که تدین و تعهد پدیدآورندگان به شریعت اسلام در پیدایش آنها دخالت داشته باشد. (ص ۱۲۳)
«اجماع» به اتفاق من یعتبر قوله من الامة فی الفتاوی الشرعیة علی امر من الامور الدینیة تعریف شده است و به وجوهی از عرف و بنای عقلا جدا می‌گردد. ناهمسویی اجماع با عرف و بنای عقلا با چند وجه روشن است: در عرف توافق غالب مردم اعم از خواص و عوام بر یک گفتار یا کردار است در حالی که اجماع تنها از مجتهدان به منصه ظهور می‌رسد؛ حکم عرفی با تغییر عرف دگرگون می‌شود اما حکم اجماع مثل نص تغییرپذیر نیست؛ عرف به فاسد و صحیح تقسیم می‌شود در حالی که اجماع فاسد نخواهد بود؛ تکرار از مولفه‌های عرف است ولی اجماع به مجرد اتفاق مجتهدین سامان می‌یابد؛ اجماع ناشی از مدرک و سند است ولی عرف سندی از دین نمی‌خواهد و مردم برای حرج‌زدایی و ایجاد مصالح آن را به وجود می‌آورند. (ص ۱۲۴)
«شریعت» به معنای مجموعه دین و به معنای احکام دینی می‌آید و مراد از آن در این نوشته، معنای دوم است؛ رابطه شریعت و فقه رابطه مکشوف و کاشف است. (ص ۷۷) کتاب با اشاره به رابطه شریعت و فقه، چهار امر را ادعا می‌کند: اول شریعت امری الهی، معصوم و خالی از عیب است ولی فقه فهم یا مجموعه مسائل بشری است که ناظر به فهم شریعت است؛ دوم شریعت در هر دو معنای ذکر شده همگون و یکسان با فقه نیست. (ص۷۸)
سومین مورد آن که تفسیر شریعت به طاعت خدا و رسول و صاحبان امر، اساس صحیحی در لغت و عرف عرب و متون دینی ندارد. (ص۷۹) آخرین مورد آنکه فقه کاشف از شریعت است که ممکن است راه خطا بپیماید! (ص۸۰)
«اجتهاد» عملی است که به انگیزه استخراج شریعت از مستندات آن صورت می‌گیرد. اجتهاد به اقسام ملاک‌زدا، ملاک‌زا، ملاک‌گرا و مدرک‌گرا تقسیم می‌گردد. اجتهاد مورد نهی در روایات اجتهادی است که نظارتی بر روند استنباط حکمی آن از اسناد و منابع معتبر وجود ندارد. (ص ۸۵)
«مبنا» بر بنیان‌های حکم، ملاک و مناط بر علت غایی آن؛ «محور» بر نیروی الزام‌آور؛ «منبع» بر اراده الاهی و سرچشمه حکم و مدرک، دلیل و سند اطلاق می‌گردد. سه واژه مبنا، منبع و سند نیز هم جهت با فقه دانسته و واژه مبنا یا مبانی ناظر به بنیان‌های کلان و اصل تشریع است. (ص ۸۹)
کلمه منبع و منابع بر اساس مدعای نویسنده همان سرچشمه‌های احکام و قوانین مثل وحی و برخی نهادهای دیگر است. یکسان‌پنداری منابع و ادله نیز صحیح نیست. (ص ۹۱)
وی در ادامه مدعی است که سند حکم، همان ادله چهارگانه قرآن، سنت، عقل و اجماع است. (ص۹۳)
مؤلف فقه و عرف پس از بیان این تفکیکِ معنا در سه واژه مبنا، منبع و سند، بر آن است که اساسی‌ترین ثمرات این ناهمگونی، لزوم اعتماد مجتهد در اجتهاد به سند است نه بر مبنا یا منبع. (ص ۹۴)
«قانون» بیشتر بر عرف غیر مدون و در اندیشه خدا سالاری در تقنین، بر صورت مبین و داده نشأت گرفته از اراده الاهی اطلاق می‌گردد. ابوالقاسم علیدوست تلقی یکسان‌انگاری قانون و عرف را صحیح نمی‌داند به دلیل آنکه عرف، به شکل تعینی و بدون برنامهٔ مشخص رقم می‌خورد ولی قانون این چنین نیست. عرف بیان‌گر اراده گروه اجتماعی و نمودی از خواست انسان‌هاست از مقوله قانون الهی که صورت مبین و داده‌ای نشات گرفته از اراده الهی است جدا است. (ص ۱۲۷)
«سنت»، «هنجار» و «نرم» واژه‌هایی هستند که گاه همسان با عرف به کار می‌روند. وی در پایان این بخش به بررسی همسویی سنت، هنجار و نُرم پرداخته و بر آن است که اگر واژه سنت بر امر شایع و روش یا گفتار مقبول نزد اکثریت یک جامعه اطلاق گردد مرادف عرف است اما اگر با تعبیر سنة الله یا سنة رسول الله صلی الله علیه و آله ذکر شود مرادف از آن، عرف نخواهد بود. دو واژه هنجار و نُرم به واسطه ابهام در تعریف اگر معادل رفتارها، کنش‌ها و داوری‌ها باشد با عرف همسو نیستند اما اگر بر مبنا اطلاق شود هم‌معنی عرف خواهند بود! (ص ۱۲۹)
ما هر چند محور مباحث را فقه و عرف قرار داده‌ایم و از فرق عرف و عادت، عرف و سیره، عرف و بنای عقلا و امثال آن صحبت کردیم، در متون فقهی نیز مکرر از عرف سخن به میان می‌آید. قصد اصلی به ویژه در مباحث آینده، بیان رابطه فقه با عرف، عادت، بنای عقلا و امثال آن است. به جز مواردی مانند اجماع و قانون - که بحث خاص خود را دارند - همه این مفاهیم در حریم بحث داخل‌اند و واژه «عرف» نماینده آنهاست. (ص ۱۳۰)
کاربرد عرف در فقه
الف. عرف، ابزاری در خدمت اسناد کشف است، ولی منبع شریعت یا سند کشف آن نیست.
ب. نصوص و متون دینی به منبع بودن انحصاری اراده الهی در شریعت اشاره می‌کنند.
ج. شریعت جامع جهانی و جاودانه، مبین هر خرد و کلان است.
د. برای جهانی و جاودانه بودن شریعت، تعیین نهادهایی که در خلاء قانونی مقررات متناسب با اهداف شریعت را تعیین کنند، ضروری است.
ه. برخی علمای اهل سنت کارایی سندی عرف را پذیرفته‌اند، در حالی که برخی فقها اتصال سیره تا عصر معصوم (ع) را شرط نمی‌دانند. این در بناهای بنیادین صحیح است، زیرا رسالت معصوم (ع) مقتضی بیان رادع از پیدایش چنین سیره‌هایی است.
ز. نبود سند معتبر بر اعتبار عرف، دلیل بر نفی اعتبار آن است.
ح. با کالبدشکافی مبداشناسی و پسینه‌کاوی عرفها، بسیاری از آنها منشأ صحیح عقلانی داشته و معتبرند.
ط. مؤلف در بخش دوم و موضوع کاربرد عرف در فقه و استنباط، دو تقسیم کاربرد استقلالی و غیر استقلالی عرف را توضیح می‌دهد:
کاربرد استقلالی: منبع انگاری عرف به موازات دیگر ادله استنباط یعنی کتاب، سنت، عقل و اجماع. کاربرد غیر استقلالی: به خدمت ادله بودن عرف در استنباط حکم.
وی پس از این بیان، بر آن است که حق تشریع منحصر به اراده الهی است و منبع بودن عرف، اندیشه فقیه و غیر آن نباید از منابع تشریع به حساب بیاید. (ص ۱۴۸) وی مدعی است که با وجود اهمیت عرف در استنباط، سندانگاری آن در کنار منابع اصلی استنباط، قابل فهم نیست! (ص ۱۵۱)
کتاب فقه و عرف در بخشی دیگر و پس از نقل و نقد ادله طرفداران سندانگاری عرف به موازات بقیه ادله، بر آن است که این اندیشه از دو آمیخت ناصحیح (آمیخت عرف به غیر آن، آمیخت کارایی آلی به استقلالی) نشأت گرفته است. (ص ۲۰۱)
کاربرد آلی عرف مورد وفاق همگان است. عرف در این کارایی، سند نیست، اما در خدمت سندی از اسناد معتبر و پیرامون آن است.
ی. موارد و نمودهای کارایی آلی عرف عبارت است از:
مراجعه به عرف در مفاهیم مفردات و هیئت‌های به کار رفته در دلیل. عناصر شماری رقیب ایکال به عرف نیست. عرف در این کارایی رقیب ندارد. لازم است - جز در صورت دلیل برخلاف - با مصطلحات و تطبیقات و کاربرد غیر استقلالی (آلی) عرف، حالت‌های موجود در زمان شارع، برخورد عرف مدار داشته باشد. مراجعه به عرف دربرداشت از مجموعه دلیل یا ادله و امور پیرامون تنقیح مناط، الغای خصوصیت، اولویت عرفی (توسیع مدلول دلیل)، تخصیص، تقیید و عدم انعقاد اطلاق در دلیل به عرف و عادت (تضییق مدلول دلیل)، تغییر و عمل نکردن به نص شرعی به دلیل تغییر عادت و عرف، فهم مناسبات حکم و موضوع مذکور در اسناد شرعی، از نمودهای این کارایی است.
تنقیح مناط، شم الفقاهه و ذوق فقهی و حقوقی تا به سند یا مجموعه‌ای از اسناد برنگردد، اعتبار ندارد. به‌جا است با حذف این عناوین از عرصه اجتهاد و ذکر اسنادی که پشتوانه این عناوین است، از عدم شفافیت مدارک استنباط کاست.
کار کتابخانه‌ای و شخصی فقها در فهم اسناد، در واقع کار میدانی و تحلیل فهم عرف است.
مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق، این کارایی مورد پذیرش همگان نیست - معروض احکام - جز در مواردی که قانونگذار بیان ویژه دارد، واقع موضوعات و مفاهیم عرفی است. نویسنده مدعی است که متصدی استنباط باید پس از تأمل جدی در هر دو عنوان، در صورتی که به تعبدی در تطبیق دست یافت یا به اصطلاح خاص شرعی در تفسیر واژه‌ای رسید آن را مبنا و مورد عمل قرار دهد. در غیر این دو صورت و عدم دستیابی به هر یک از این دو باید به عرف عام هر زمان مراجعه نماید. (ص ۲۳۰)
نهادهای تطبیقی طریقیت دارند و نهادی مقدم است که اطمینان‌بخش‌تر است. نزاع در اینکه عرف مرجع در تطبیق است یا عقل، پایه علمی ندارد، باید از تطبیق دقیق در مقابل تطبیق متسامح سخن گفت، اول را پذیرفت و دوم را - در همه موارد - رد کرد.
کارایی عرف در امور پیرامون تقنین، استهجان عرفی تخصیص و تقیید اکثر از عام و مطلق، رجوع به عرف در نحوه و حد و کفایت بیان قانون از نمودهای این کارایی است.
لوازم عادی و عقلی مجرای اصول عملیه و آثار شرعی این لوازم با جریان اصل مترتب می‌گردد مشروط به اینکه عرف داوری به کفایت بیان نماید.
حضور عرف در عرصه ادله و اسناد؛ فهم تعارض ادله، جمع و تنسیق اسناد (کارایی در تصدیقات)، توسیع واژه‌های مذکور در دلیل و… از نمادهای این کارایی است.
حضور عرف در قراردادها و معاملات، اصالت و غلبه در بنای شرع نسبت به غیر عبادات بر امضای بنای خردمندان و عرف است.
موضوع‌سازی و موضوع‌زدایی عرف برای جریان اسناد و احکام و عدد جریان آنها.
علیدوست در ادامه ضمن اشاره به حذف عناوینی همچون مذاق شریعت از متون استدلالی فقه، مدعی است که به واسطه بهره‌مندی از نیروی خالص عقل و توجه بیشتر به عمومات کلان، چارچوب‌ها، مقاصد قطعی و مبانی کلی بنیان‌های زیرین شریعت، فقه بی‌نیاز از مفاهیم و عناوینی از این دست است که چیزی به‌جز عنوان نیستند. (ص ۲۴۳ و ۲۴۴)
نویسنده سپس در موضوع بررسی کاربردهای عرف، چند اصل را مورد توجه قرار داده و بر آن است که در هر قضیه‌ای که مبین قانون است و حکم به موضوع تعلق می‌گیرد و قرینه خاصی وجود ندارد منظور قانونگذار واقع خارجی موضوع است! (ص ۲۷۰) وی در ادامه با اشاره به دو عنوان حق و باطل در احکام، مدعی است که هرچند این دو مثل طهارت و نجاست، موضوع آثار و احکامی قرار می‌گیرند، لکن در واقع ماهیت جعلی و حکمی دارند و ماهیات جعلی واقعیت‌شان به همان جعل و اعتبار است. (ص ۲۷۱)
در اصل دوم که آن را لازمه اصل اول می‌داند بر آن است که نظر و رأی نهادی که متکفلِ تشخیصِ مصداق و تطبیق بر موارد و افراد است، طریقیت دارد نه موضوعیت و اصالت! به همین دلیل اگر رأی این نهاد مرجع، از سر غفلت یا جاهلانه یا اشتباه باشد دیگر اعتباری به تطبیق آن نهاد نخواهد بود. (ص ۲۷۲)
همچنین در سومین اصل که آن را نیز لازم اصل اول دانسته، بر آن است که اصل، عدم پذیرش تسامح در تطبیق مفاهیم بر مصادیق است. این عدم پذیرش تسامح ناشی از این مسئله است که اگر احکام بر واقع مفاهیم مترتب است و اگر هر نهاد تطبیق آلی و طریقی، دائر مدار تطبیق مفاهیم بر مصادیق است، دیگر جای تسامح نیست (ص ۲۷۳). از این‌رو در شرایط طبیعی و نبود عسر و حرج و ضرر هر نهادی که در امر تطبیق دقیق‌تر و مطمئن‌تر باشد مقدم‌تر است. چنان‌که مردم در توزین و کیل اجناس از ترازوی دقیق‌تر بهره‌مندند. (ص ۲۷۴)
اصل چهارمی که در این کتاب به آن اشاره می‌شود مرجعیت عام و داوری توده مردم است که در بسیاری از موارد به‌عنوان اطمینان‌بخش‌ترین و در عین حال ساده‌ترین و در دسترس‌ترین راه، قابل قبول است! (ص ۲۸۰)
آسیب‌ها
علیدوست در بخش پایانی کتاب در ابتدا به طرح و بررسی سه رای عمده دربارهٔ حوزه شریعت و گستره آن با عناوین زیر پرداخته است:
اندیشه شمول، انعزال، ابهام و اعتدال اندیشه‌هایی است که در مورد حوزه شریعت و گستره آن وجود دارد:
اندیشه اول برای هر حرکت و سکونی حکم خاصی از شریعت قائل است و اباحه را به عنوان حکمی مجعول از شریعت قائل است.
نظریه انعزال قائل به انحصار حوزه شریعت به اخلاق فردی و عبادات و خروج مطلق بقیه شؤون از آن حوزه است.
نظریه ابهام ترسیم خطوط کلی و رهنمودهای کلان را در حوزه معاملات، مسائل اجتماعی، سیاسی و سایر شؤون زندگی آدمیان از سوی شارع مقدس می‌پذیرد.
اندیشه اعتدال برگسترش حوزه شریعت نسبت به شؤون مادی و اجتماعی و انکار منطقة الفراغ - به معنای معروفش - پای فشرده، لکن قائل به جعل حکم برای هر واقعه و سکون نیست اباحه را حکم مجعول نمی‌داند و خلو برخی وقایع را از حکم (مجعول) می‌پذیرد.
مجموعه نصوص و متون دینی و مقتضای درک عقل دال بر نظریه اعتدال است. وی پس از بیان نقد و رد ادله دو نظر اول، بر آن است که نه شمول می‌تواند پاسخ درستی دربارهٔ سیطره شریعت باشد نه ابهام! تنها نظریه‌ای که نیاز به برهان و استدلال ندارد اندیشه اعتدال است! این نگاه حاصل دلالت مجموعه نصوص، متون دینی و مقتضای درک عقل است. (ص ۳۴۳)
ب. نظر حاکم و قاضی در تشخیص حکم که الزاماً جزیی است)، موضوع، متعلق و مصادیق این دو متبع است.
نظر فقیه در بیان حکم که الزاماً کلی است)، مفهوم موضوع و متعلق مخترع شرعی مستنبط مورد تعبد شارع و دارای پایگاه اجتهادی منبع است.
در مفهوم سازی و مفهوم‌شناسی عرفی، نظر عرف مرجع است در تعیین مصداق برای موضوع یا متعلق حکم شرعی، اطمینان یا قطع مکلف معیار است، مگر نهاد دیگری را شارع مقدس تعیین نماید.
ج. شرع مقدس رویه و عرف عقلا را در کشف مفاهیم عرفی و سایر موضوعات شرعی پذیرفته و راهی ویژه ارائه نکرده است.
کاوش ارتکاز و بررسی رفتار مردم شمارش عناصر، وارسی مصادیق روشن و چینش آنها کنار یکدیگر مراجعه به لغت بررسی موارد استعمال و مراجعه به تبادر ذهنی از راه‌های کشف و فهم مفاهیم عرفی است. د. در تطبیق مفاهیم بر مصادیق گاه از سوی شارع مقدس تعبد صورت گرفته و در غیر موارد اعمال تعبد علم و اطمینان متعارف از ابزار تطبیق است. ه. معانی الفاظ واقعیت‌هایی کشدار و قابل توسعه است. این توسع مورد ارتکاز اجمالی اهل عرف است.
ه. ...
و. در تعیین برخی مصادیق برای مفاهیم عرفی، عرف نو پدید معیار است. و در تشخیص بقای موضوع در استصحاب عقل، مرجع نیست. مرجعیت عرف و ظاهر دلیل در این تشخیص نیز یکی است و در نهایت، مرجعیت در این امر با عرف است.
ز. نظریه صحیح و معتدل در کارایی عرف در فقه و شریعت، ضمن پذیرفتن عرف به عنوان سند و مدرک، کشف با ریشه‌یابی بسیاری از عرفها، پیدا کردن پایگاه عقلی برای آنها است. این عرفها را به درک عقل برگردانده و از آنها معامله سند می‌نماید.
ح. عرفی‌انگاری شریعت ترویج، ترقیق و تلطیف شریعت، رسمیت دادن به رائتهای مختلف، شالوده‌شکنی در فهم نصوص و متون دینی از آسیب‌های سیر استنباط است.
ط. تغییر حکم و موضوع بی‌معنا است. تغییر منحصر در عینیت‌ها صداق است. برخی برداشت‌ها از تأثیر زمان و مکان بر احکام ناصحیح است. ثبوت شریعت، چنان‌که منافات با تغییر عینیت‌ها ندارد، منافی با تحول آسیب‌ها جریان استنباط و فقه، نیز نیست.
ی. با وجود مرجعیت نهایی داوری مکلف (نهاد اطمینان) در تشخیص، و تطبیق موضوعات و عدم صحت پذیرش جایگزین برای آن، فقیه می‌تواند. بلکه باید - با تشکیل برخی نهادها مکلف را در رسیدن به اطمینان و قرار در فهم و تطبیق مدد رساند. این تکلیف تنها متوجه فقیهان و متکفلان استنباط نیست.
ک. توهم عرف و بنای عقلا در جایی که عرف و بنایی وجود ندارد، از آسیب‌هاست. لازم است با مراجعه به قوانین موضوعه بشری و عرف ملل مختلف به ارزش و قیمت ادعای عرف پی برد.
ل. جابجایی غیرعلمی عرف با غیرعرف در کاربرد از آسیب‌هاست.
در ادامه این بخش و در بحثی دیگر، نویسنده ذیل عنوان بیان موضوع، به بررسی نقش فقیه، عرف و شخص مقلد در تشخیص بیان موضوعات احکام پرداخته است. وی در گفتار اول با ذکر مثال‌هایی به بیان تفاوت موضوع، مصداق و متعلق حکم می‌پردازد و مدعی است که موضوع و متعلق حکم دو نهادی است که توسط قانونگذار و شارع برای حکم تعیین می‌شود و برای شناخت آنها فقیه باید به اسناد معتبر (قرآن، سنت، عقل، اجماع) مراجعه نماید. (ص۳۵۸)
در ادامه نیز با اشاره به خاصیت موضوع و متعلق حکم، خصوصیت عدم تغییر این دو و عدم تأثیر زمان و مکان بر آنها را قائل می‌شود و معتقد است که آنچه را که شارع تعیین نمی‌کند مصداق موضوع و مصداق متعلق حکم است و فقیه در صورت نیاز باید به عناصری غیر از اسناد چهارگانه مثل نظر مردم، کارشناس و دانش‌های بشری مراجعه کند. (ص ۳۵۹)
این کتاب سپس به بیان اقسام موضوع با دو عنوان موضوع شرعی و موضوع عرفی پرداخته است و در توضیح این مدعا بر آن است که موضوع شرعی، نهادی است که اختراع شارع و پدیده آمده از اصطلاح اوست یا اینکه ممکن است با وجود اینکه اصلی در عرف داشته باشد اما در اصطلاح قانونگذار با شکل و شرایط و گاه محتوایی خاص مورد عنایت او باشد که به آن مخترعات شرعیه گفته شده است. (ص ۳۶۲)
موضوع عرفی در برابر موضوع شرعی در تعریف این کتاب، نهادی است پدیده آمده از عرف عام یا خاص، بدون اینکه شارع آن اصطلاح خاص را تأسیس کرده باشد یا آن را در معنای محاوره خویش استعمال کرده باشد. (ص ۳۶۳)
مؤلف کتاب در تبیین مرز و حدود مرجعیت فقیه، عرف و شخص مقلد در تبیین مصداق، به دسته‌بندی در این زمینه پرداخته است و بر آن است که در این ۵ مورد مرجعیت با فقیه است:
- احکام قضایی، نظامی و حکومی به دلیل حساسیت در مصداق
- در عناوین و مفاهیم مخترع شرعی، (ص ۳۷۴)
- در موضوعات مستنبط شرعی
- موضوعات عرفی که پایه اجتهادی دارند به این معنا که به واسطه نکته خاصی، فقیه باید حدود و مصادیق کلی موضوع را روشن سازد (ص ۳۸۰)
- در موضوعی که تعبد و اعتباری خاص از ناحیه شارع در مورد آن صورت گرفته (ص ۳۸۲)
وی در ادامه با اشاره به مسئله ابزار کشف مفاهیم عرفی و مصادیق آن مدعی است که حاصل پی‌جویی در نصوص و متون فقهی، محقق را به راه ویژه و تعبدی خاص در کشف مفاهیم عرفی نمی‌رساند و قانونگذار اسلام رویه وعرف خردمندان را در فهم مفاهیمی که با آن درگیر هستند پذیرفته است و از متشرعان اعمال این رویه را در کشف حدود و جوانب مفاهیمی که موضوع احکام شرعی است خواسته است. (ص ۳۹۵)
راه‌های کشف مفاهیم عرفی نیز این موارد است که نویسنده برشمرده است:
- کاوش ارتکاز و بررسی رفتار مردم در مورد یک مفهوم و مصادیق آن (ض ۳۹۶)
- عناصرشماری و تجزیه و تحلیل مفاهیم
- وارسی مصادیق روشن یک مفهوم (ص ۳۹۷)
علیدوست در بخش دیگر پس از اشاره به موضوع عرف معیار و طرح نظرات و آراء در این باره، به بیان چهار اصل می‌پردازد:
- رابطه بین الفاظ و معانی دو احتمال را دربردارد شفافیت و روشنی الفاظ برای معانی یا واقعیت قابل توسعه الفاظ برای معانی! (ص ۴۰۴)
- وسعت معانی که مستلزم نوعی ارتکاز نزد کسانی است که با آن سر و کار دارند (ص ۴۰۵)
- تحول ماهوی و گاه کاکردی برخی مفاهیم و موضوعات احکام در بستر زمان. (ص ۴۰۸)
- هیئات، تراکیب و واژه‌هایی که یک قانون گذار در مرحله بیان قانون بکار می‌برد بر معانی عرفی و مورد تکلم همان قانونگذار حمل می‌گردد! این امر رویه عقلاست بر این اساس مفاهیم و ترکیب‌هایی که در نصوص و متون دینی بکار رفته اگر شرع در آن مورد، اصطلاح ویژه ندارد باید بر معنای عرفی زمان شارع حمل شود. (ص ۴۰۹) ولی گاهی در انتخاب مصداق برای آن مفاهیم باید از عرف نوپدید پیروی کرد؛ مثلاً در تعیین مصداق عنوان «متعارف» در مورد نفقه و موونه و… معیار عرف و زمان تعیین است. (ص ۴۱۲)
وی با طرح عنوان «نهاد حاکم به بقاء یا عدم بقای موضوع در قاعده استصحاب» بر آن است که مرجع تشخیص بقا و عدم بقای موضوع، عرف است. (ص ۴۱۷)
در خاتمه کتاب و در موضوع آسیب‌ها ضمن اشاره به مواردی از جمله مسئله عرفی انگاری شریعت و فقه، این نگاه را به دلیل رسمیت بخشیدن به عرفها و عادات و تحدید حوزه تشریع به چند امر مبهم و بی‌طرفی آن نسبت به بسیاری از حوزه‌ها و عدم ارائه طرحی روشن مردود دانسته است. (ص۴۲۱)
آسیب دیگری که این اثر به آن اشاره می‌کند برداشت نادرستی است که از نظریه امام خمینی ره دربارهٔ تأثیر عنصر زمان و مکان بر احکام رقم خورده است. نویسنده بر آن است که چنان‌که در مباحث پیشین مطرح شد آنچه تغییرپذیر است مصداق یک موضوع است نه اصل خود موضوع! (ص ۴۲۷)