فقه معاصر:پیش‌نویس فقه و عرف (کتاب)
 | |
| اطلاعات کتاب | |
|---|---|
| نویسنده | ابوالقاسم علیدوست |
| موضوع | رابطه فقه و عرف |
| سبک | گزارشی تحلیلی |
| زبان | فارسی |
| تعداد صفحات | ۴۶۸ص |
| قطع | رقعی (شومیز) |
| اطلاعات نشر | |
| ناشر | سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی |
| محل نشر | تهران |
| تاریخ نشر | ۱۳۸۸ |
| نوبت چاپ | اول |
کتاب فقه و عرف نوشته ابوالقاسم علیدوست تلاش دارد چالش فقه و عرف که متأثر از تغییرات فرهنگی و اجتماعی و تفاوت موضوعات است را مورد بررسی و ارزیابی قرار دهد.
از جمله موارد چالش‌زا دربارهٔ جایگاه عرف در فقه می‌توان به نقش آن در قانون‌گذاری اشاره کرد. با توجه به عدم فهم دقیق و فنی در مناسبات فقه و عرف، گاه منجر به ابراز نظرات غیر علمی و حتی افراطی شده است که یکی را بر دیگری ترجیح داده است. چنان‌که از منظر برخی چون عرف برحسب گذشت زمان دستخوش تغییر می‌شود لذا تغییر قوانین اسلامی نیز لازم است تا از این فرصت تناسب و هماهنگی آن با عرفیات زمان حفظ شود! در نقطه مقابل نیز کمترین سهمی به عرف در مسئله استنباط و اجتهاد داده نشده است.
ابوالقاسم علیدوست در کتاب فقه و عرف کوشیده است نسبت این دو را با یکدیگر تبیین کند. وی با انگیزه شناخت فنی‌تر در ابتدا به تبیین علمی دو واژه عرف و فقه و معرفی واژگان همسو با این دو عنوان پرداخته است. در ادامه نیز کاربرد عرف و نسبت آن با فقه را تبیین کرده است.
این کتاب عرف را نه به شکل مستقل بلکه به عنوان یکی از ابزارهای استنباط حکم شرعی مورد توجه قرار داده است که کار استنباط بدون آن سامان نخواهد یافت.
معرفی اجمالی
کتاب فقه و عرف درباره تبیین جایگاه عرف در فقه و استنباط احکام است. نویسنده با تبیین کاربرد استقلالی و غیراستقلالی عرف، جایگاه این مفهوم را مشخص کرده و کاربرد غیراستقلالی عرف را تأیید کرده‌است. علیدوست، شناخت عرف از دو جنبه مفهومی و اصطلاحی را برای درک بهتر این مسئله و روشن شدن محل نزاع مؤثر می‌داند.
در این کتاب مباحث کلی درباره ارتباط عرف و فقه، انگیزه‌های طرح این موضوع، اهمیت و توجه شارع مقدس به عرف و دیدگاه مذاهب اسلامی نسبت به عرف بیان شده‌است. همچنین برای فهم بهتر این مسئله واژه‌های کلیدی همسو و مرتبط با آنها را شرح داده‌است. کتاب فقه و عرف به شبهه‌ها، پرسشها و مشکلات درک مفهوم رابطه بین فقه و عرف، توجه کرده به آن پاسخ داده‌است برای مثال، در مورد تأثیر زمان و مکان بر احکام، توضیحاتی ارائه شده است تا از برداشت‌های نادرست جلوگیری شود.(۴۲۴)
نویسنده
ابوالقاسم علیدوست مدرس سطح عالی و استاد خارج فقه و اصول در حوزه علمیه قم است. او در رشته‌های فقه، اصول فقه، روش‌شناسی و فلسفه فقه، تحقیق و تدریس دارد. از او ده‌ها کتاب و مقاله در مباحث فقه و اصولی به چاپ رسیده‌است.
علیدوست در دروس خارج فقه و اصول مراجعی همچون محمد فاضل لنکرانی، میرزا جواد تبریزی و حسین وحید خراسانی شرکت کرده‌است.
او تدریس خارج اصول را از سال ۱۳۷۵ و خارج فقه را از سال ۱۳۸۲، تدریس فلسفه فقه را در سال ۱۳۸۹ در مدرسه عالی خاتم‌الاوصیا (عج) آغاز کرد.
ساختار و فهرست
کتاب فقه و عرف در یک مقدمه و سه بخش تنظیم شده است. طرح مباحث کلی دربارهٔ ارتباط عرف و فقه، انگیزه طرح این مسئله، عرف از منظر مذاهب اسلامی تمهید و آماده‌‌سازی ذهنی برای ورود به بحث درباره رابطه این دو عنوان پر اهمیت است.
شناخت و تبیین کلیاتی از جمله مفاهیم تحقیق، واژه‌های کلیدی همسو و مرتبط با مفاهیم تحقیق محل نزاع را روشن میسازد و زمینه درک فنی تر از مسئله عرف و فقه ارائه داده است.
موضوع کاربرد عرف در فقه چالش اساسی است که کتاب فقه و عرف در صدد حل آن است. علاوه این که پس از برطرف شدن این چالش، جایگاه کاربردی آن در تحت عنوان استنباط احکام شرع و ذیل دو عنوان کاربرد استقلالی و غیر استقلالی مورد بحث و مداقه قرار گرفته است. در مبحث اول کاربرد استقلالی عرف، به امکان و عدم منبع بودن اشاره می‌شود. در مبحث دوم نیز عرف به عنوان سندی در اجتهاد در شش گفتار تبیین و تحقیق شده است.
در فصل دوم از این بخش و در ذیل عنوان کاربرد غیر استقلالی و آلی عرف، مسئله موقعیت کارایی عرف در حوزه اندیشه‌ها بررسی شده است. در این فصل و در ابتدا در دو بند، مسئله مراجعه به عرف در مفاهیم مفردات و هیئت‌های بکار رفته در دلیل مورد تحقیق قرار گرفته است. در ادامه نیز در این بند از فصل دوم، مراجعه به عرف دربرداشت از مجموعه دلیل یا ادله یا امور پیرامون عرف بررسی شده است.
در بند دوم این فصل نویسنده با نیت تبیین اصطلاحات علمی مورد استفاده در فضای دانشی فقه و رابطه آن با عرف، به مواردی از جمله تنقیح مناط، تخصیص، تقیید و عدم انعقاد اطلاق اشاره دارد.
کتاب فقه و عرف در بررسی پایانی این فصل، ضمن طرح سه اصل، به بررسی اعتبار یا عدم اعتبار داوری کارشناس در تطبیق پرداخته است.
در بخش سوم تلاش نویسنده در پاسخ به شبهه‌ها، پرسشها و بررسی آسیب‌های در مسئله عرف است. در فصل اول این بخش، شبهات و پرسشها مورد بررسی و پاسخ قرار گرفته است.
در فصل دوم این بخش مسئله آسیب‌ها، در ۵ بند که شامل عرفی انگاری شریعت و فقه، برداشت ناصحیح از تأثیر زمان و مکان بر احکام، واگذاری تشخیص موضوعات پیچیده به عرف مردم، توهم عرف عام و بنای عقلا و جابجایی غیرعلمی عرف با غیر عرف در کاربرد پرداخته شده است.
مدعیات
مدعیات در مفاهیم
ابوالقاسم علیدوست در بخش اول و در بیان مفاهیم کلی و پس از تعریف فقه، مدعی است که کارایی واژه فقه هنگامی است که علم به احکام، همراه با علم به مستندات و ادله تفصیلی آنها باشد و دانشِ مقلِّد که این خصوصیت را ندارد نمی‌تواند فقه باشد! علاوه اینکه این علم و فهم باید با ضوابط شناخته شده اجتهاد و منطق حقوقی پذیرفته شده سامان یافته باشد. (ص۴۳)
وی در ادامه در تعریف واژه عرف نیز با اشاره به معانی خوی و عادت، فعل پسندیده و امر متداول بین مردم، این موارد را به عنوان تعریف‌های مقبول قلمداد می‌کند. (ص۴۶)
در تعریف عرفِ مصطلح در سه دانش فقه، حقوق و اصول نیز بر آن است که منظور از عرف، فهم یا بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم است که به صورت یک قانون مجعول (قرارداد) و مشروعِ نزد آنها درنیامده باشد. (ص ۶۱)
مؤلف کتاب در ادامه و بر اساس زاویه‌های مختلف تقسیماتی را برای مسئله عرف مدعی می‌شود. در اولین تقسیم به عرف دقیق و عرف متسامح اشاره می‌کند و سه نکته را دربارهٔ آن مدعی می‌شود. اول آن که تقسیم عرف به دقیق و غیر دقیق، به اعتبار کارایی آن در تطبیق مفاهیم، تطبیق عناوین بر مصادیق و معنونات آنهاست.
دوم اینکه این تقسیم، در واقع موضوعش داوری مردم عالم در مورد موضوع است نه حکم. سوم اینکه در نتیجه برآمده از داوری عقل و عرف دقیق، گاهی همگونی و وحدت و گاهی ناهمگونی و تفاوت رخ می‌دهد؛ مثلاً در موضوع فرسخ و سال عرف و عقل نگرشی همگون و یکسان دارند اما در موضوع خون و زوال نجاست این همگونی وجود ندارد. (ص۷۲)
تقسیم دیگر کتاب در این مسئله، عرف کارشناس و عرف غیر کارشناس است و مؤلف بر آن است که تفکیک این دو عرف از یکدیگر و استفاده به جا از هر کدام در جایگاه خویش کاری ضروری در اجتهاد است. (ص ۷۳)
این کتاب در ادامه و در یک تقسیم‌بندی دیگر، دو عنوان عرف مفهومی و عرف تطبیقی را به تقسیمات عرف اضافه می‌کند و در توضیح آن آورده است که مراد از عرف مفهومی را همان مراجعه به عرف و بنای مردم است تا از این راه، موضوع حکم شرعی، معین و مفاهیم تعریف شود. در نقطه مقابل مقصود از عرف تطبیقی را همان مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق، در صورتی که به انگیزه کشف مفهوم نباشد دانسته است اما معتقد است این عنوان، مورد اختلاف فقهاست. (ص۷۳)
واژگان همسو با فقه
کتاب فقه و عرف در بخش دوم و در مبحث اول، ضمن تبیین واژه شریعت، مدعی است که منظور از این عنوان، در واقع همان دین است. همچنین پس از تقسیم شریعت به دو قسم بالمعنی الاعم و بالمعنی الاخص، معنای دوم را همان معنای مصطلح فقه و احکام عملی می‌داند. (ص ۷۷)
این کتاب با اشاره به رابطه شریعت و فقه، چهار امر در این مسئله را ادعا می‌کند. اول آنکه شریعت امری الهی، معصوم و خالی از هر گونه عیب است ولی فقه فهم یا مجموعه مسائل بشری است که ناظر به فهم شریعت است. دوم آنکه شریعت در هر دو معنای ذکر شده همگون و یکسان با فقه نیست. (ص۷۸)
سومین مورد آن که تفسیر شریعت به طاعت خدا و رسول و صاحبان امر، اساس صحیحی در لغت و عرف عرب و متون دینی ندارد. (ص۷۹) آخرین مورد آنکه فقه کاشف از شریعت است که ممکن است راه خطا بپیماید! (ص۸۰)
این اثر در ادامه ضمن تبیین واژه اجتهاد به عنوان یکی دیگر از واژگان همسو با شریعت و فقه بر آن است که اجتهاد مورد نهی در روایات در واقع اجتهادی است که هیچ نظارتی بر روند استنباط حکمی آن از اسناد و منابع معتبر وجود ندارد. (ص ۸۵)
همچنین سه واژه مبنا، منبع و سند را نیز هم جهت با فقه دانسته و بر آن است که واژه مبنا یا مبانی ناظر به بنیان‌های کلان و اصل تشریع است. (ص ۸۹)
کلمه منبع و منابع بر اساس مدعای نویسنده در واقع همان سرچشمه‌های احکام و قوانین مثل وحی و برخی نهادهای دیگر است. علاوه اینکه یکسان‌پنداری منابع و ادله نیز صحیح نیست. (ص ۹۱)
وی در ادامه مدعی است که سند حکم، همان ادله چهارگانه قرآن، سنت، عقل و اجماع است. (ص۹۳)
مولف فقه و عرف پس از بیان این تفکیکِ معنا در سه واژه مبنا، منبع و سند، بر آن است که اساسی‌ترین ثمرات این ناهمگونی، لزوم اعتماد مجتهد در اجتهاد به سند است نه بر مبنا یا منبع. (ص ۹۴)
همسو با عرف
کتاب فقه و عرف در مبحث دوم از بخش واژگان همسو، ضمن بیان واژه‌های مرتبط با عرف به کلمه عادت اشاره می‌کند و مدعی است که یکسانی عادت با عرف در صورتی است که کاربرد آن در معنای فهم یا بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم باشد. (ص۹۹)
در ادامه وی به بررسی یکسان‌انگاری عرف و بنای عقلا می‌پردازد و بر آن است که این همسویی اشتباه است و این دو با یکدیگر نسبت منطقی عموم و خصوص من وجه دارند و تنها در مواردی، یکسانی دارند! (ص۱۱۹)
عناوین سیره، سیره متشرعه، سیره مسلمین، بنای عقلا و عرف مذهبی نیز در توضیح نویسنده به این شرح است که واژه سیره اگر بدون اضافه و صفت ذکر شود غالباً همان بنای عقلاست ولی اگر با قیدهایی مثل متشرعه و مسلمین بیاید تنها بر تأسیساتی اطلاق می‌گردد که تدین و تعهد پدیدآورندگان به شریعت اسلام در پیدایش آنها دخالت داشته باشد. (ص ۱۲۳)
از منظر این کتاب ناهمسویی عنوان اجماع با واژه عرف و بنای عقلا با چند وجه روشن است از جمله اینکه در عرف توافق غالب مردم اعم از خواص و عوام بر یک گفتار یا کردار است در حالی که اجماع تنها از مجتهدان به منصه ظهور می‌رسد، نکته دیگر آنکه حکم عرفی با تغییر عرف دگرگون می‌شود اما حکم اجماع مثل نص تغییرپذیر نیست، همچنین عرف به فاسد و صحیح تقسیم می‌شود در حالی که اجماع فاسد نخواهد بود، علاوه اینکه تکرار از مولفه‌های عرف است ولی اجماع به مجرد اتفاق مجتهدین سامان می‌یابد. مضاف بر اینکه اجماع همیشه ناشی از مدرک و سند است ولی عرف سندی از دین نمی‌خواهد و مردم برای حرج‌زدایی و ایجاد مصالح آن را به وجود می‌آورند. (ص ۱۲۴)
ابوالقاسم علیدوست تلقی یکسان‌انگاری قانون و عرف را صحیح نمی‌داند به دلیل آن که اولا عرف، به شکل تعینی و بدون برنامه‌ی مشخص رقم می‌خورد ولی قانون این چنین نیست. ثانیاً آنکه عرف به این دلیل که بیان‌گر اراده گروه اجتماعی و نمودی از خواست انسان‌هاست از مقوله قانون الهی که صورت مبین و داده‌ای نشات گرفته از اراده الهی است جدا است. (ص ۱۲۷)
وی در پایان این بخش به بررسی همسویی سنت، هنجار و نُرم پرداخته و بر آن است که اگر واژه سنت بر امر شایع و روش یا گفتار مقبول نزد اکثریت یک جامعه اطلاق گردد مرادف عرف است اما اگر با تعبیر سنة الله یا سنة رسول الله صلی الله علیه و آله ذکر شود مرادف از آن، عرف نخواهد بود. (ص ۱۲۹) دو واژه هنجار و نُرم نیز به واسطه ابهام در تعریف اگر معادل رفتارها، کنش‌ها و داوری‌ها باشد با عرف همسو نیستند اما در صورتی این دو اصطلاح بر خود مبنا اطلاق شود هم‌معنی عرف خواهند بود! (ص ۱۳۰)
کاربرد عرف در فقه
مؤلف کتاب در بخش دوم و در موضوع کاربرد عرف در فقه و استنباط، دو تقسیم کاربرد استقلالی و غیر استقلالی عرف را توضیح می‌دهد:
- کاربرد استقلالی به معنای منبع انگاری عرف به موازات دیگر ادله استنباط یعنی کتاب، سنت، عقل و اجماع است!
- کاربرد آلی و غیر استقلالی به معنای عاریتی بودن و به خدمت ادله بودن عرف در استنباط حکم است.
وی پس از این بیان، بر آن است که حق تشریع منحصر به اراده الهی است و منبع بودن عرف، اندیشه فقیه و دیگران و هرچه غیر از اراده الهی، حتی با تسامح نباید از منابع تشریع به حساب بیاید. (ص ۱۴۸) وی در ادامه نیز مدعی است که با وجود اهمیت و جایگاه عرف در امر استنباط اما سندانگاری آن در کنار منابع اصلی استنباط، قابل فهم نیست! (ص ۱۵۱)
کتاب فقه و عرف در بخشی دیگر و پس از نقل و نقد ادله طرفداران سندانگاری عرف به موازات بقیه ادله، بر آن است که این اندیشه از دو آمیخت ناصحیح (آمیخت عرف به غیر آن، آمیخت کارایی آلی به استقلالی) نشأت گرفته است. (ص ۲۰۱)
یکی دیگر از مسائل مورد بحث در این اثر دربارهٔ برخورد تعبدی یا عرف‌مدار با اصطلاحات شرعی و تطبیقات مربوطه به آن در زمان تشریع از سوی شارع است که نویسنده مدعی است که متصدی استنباط باید پس از تأمل جدی در هر دو عنوان، در صورتی که به تعبدی در تطبیق دست یافت و یا به اصطلاح خاص شرعی در تفسیر واژه‌ای رسید آن را مبنا و مورد عمل قرار دهد. در غیر این دو صورت و عدم دستیابی به هر یک از این دو باید به عرف عام هر زمان مراجعه نماید. (ص ۲۳۰)
علیدوست در ادامه ضمن اشاره به حذف عناوینی همچون مذاق شریعت از متون استدلالی فقه مدعی است که به واسطه بهره‌مندی از نیروی خالص عقل و توجه بیشتر به عمومات کلان، چارچوب‌ها، مقاصد قطعی و مبانی کلی بنیان‌های زیرین شریعت، فقه بی‌نیاز از مفاهیم و عناوینی از این دست است که چیزی به جز عنوان نیستند. (ص۲۴۳ و ۲۴۴)
نویسنده کتاب سپس در موضوع بررسی کاربردهای عرف، چند اصل را مورد توجه قرار داده و بر آن است که در هر قضیه ای که مبین قانون است و حکم به موضوع تعلق می‌گیرد و قرینه خاصی وجود ندارد منظور قانونگذار واقع خارجی موضوع است! (ص ۲۷۰) وی در ادامه با اشاره به دو عنوان حق و باطل در احکام، مدعی است که هر چند این دو مثل طهارت و نجاست، موضوع آثار و احکامی قرار می‌گیرند لکن در واقع ماهیت جعلی و حکمی دارند و ماهیات جعلی واقعیت‌شان به همان جعل و اعتبار است. (ص۲۷۱)
در اصل دوم که آن را لازمه اصل اول می‌داند بر آن است که نظر و رای نهادی که متکفلِ تشخیصِ مصداق و تطبیق بر موارد و افراد است، طریقیت دارد نه موضوعیت و اصالت! به همین دلیل اگر رای این نهاد مرجع، از سر غفلت یا جاهلانه یا اشتباه باشد دیگر اعتباری به تطبیق آن نهاد نخواهد بود. (ص۲۷۲)
همچنین در سومین اصل که آن را نیز لازم اصل اول دانسته، بر آن است که اصل، عدم پذیرش تسامح در تطبیق مفاهیم بر مصادیق است. این عدم پذیرش تسامح ناشی از این مسئله است که اگر احکام بر واقع مفاهیم مترتب است و اگر هر نهاد تطبیق آلی و طریقی، دائر مدار تطبیق مفاهیم بر مصادیق است دیگر جای تسامح نیست (ص۲۷۳) از این رو در شرایط طبیعی و نبود عسر و حرج و ضرر هر نهادی که در امر تطبیق دقیق‌تر و مطمئن‌تر باشد مقدم‌تر است. چنان‌که مردم در توزین و کیل اجناس از ترازوی دقیق‌تر بهره‌مندند. (ص۲۷۴)
اصل چهارمی که در این کتاب به آن اشاره می‌شود مرجعیت عام و داوری توده مردم است که در بسیاری از موارد به عنوان اطمینان‌بخش‌ترین و در عین حال ساده‌ترین و در دسترس‌ترین راه، قابل قبول است! (ص۲۸۰)
کارایی عرف
مدعیات بخش آخر
علیدوست در بخش پایانی کتاب در ابتدا به طرح و بررسی سه رای عمده دربارهٔ حوزه شریعت و گستره آن با عناوین زیر پرداخته است:
- شمول به معنای فراگیری احکام شریعت در تمامی موضوعات خصوصی و عمومی مردم
- ابهام به معنای ترسیم‌گر خطوط کلی و رهنمودهای کلان در حوزه معاملات، مسائل اجتماعی، سیاست و سایر شئون مردم از سوی شارع
- اعتدال به معنای گسترش حوزه شریعت بر شئون مادی و اجتماعی و انکار منطقة الفراغ است با این فرق که برخلاف نظریه شمول، قائل به جعل حکم برای هر حرکت و سکونی نیست.
وی پس از بیان نقد و رد ادله دو نظر اول، بر آن است که نه شمول می‌تواند پاسخ درستی دربارهٔ سیطره شریعت باشد نه ابهام! تنها نظریه‌ای که نیاز به برهان و استدلال ندارد اندیشه اعتدال است! این نگاه حاصل دلالت مجموعه نصوص، متون دینی و مقتضای درک عقل است. (ص ۳۴۳)
در ادامه این بخش و در بحثی دیگر، نویسنده ذیل عنوان بیان موضوع، به بررسی نقش فقیه، عرف و شخص مقلد در تشخیص بیان موضوعات احکام پرداخته است. وی در گفتار اول با ذکر مثال‌هایی به بیان تفاوت موضوع، مصداق و متعلق حکم می‌پردازد و مدعی است که موضوع و متعلق حکم دو نهادی است که توسط قانونگذار و شارع برای حکم تعیین می‌شود و برای شناخت آنها فقیه باید به اسناد معتبر (قرآن، سنت، عقل، اجماع) مراجعه نماید. (ص۳۵۸)
در ادامه نیز با اشاره به خاصیت موضوع و متعلق حکم، خصوصیت عدم تغییر این دو و عدم تأثیر زمان و مکان بر آنها را قائل می‌شود و معتقد است که آنچه را که شارع تعیین نمی‌کند مصداق موضوع و مصداق متعلق حکم است و فقیه در صورت نیاز باید به عناصری غیر از اسناد چهارگانه مثل نظر مردم، کارشناس و دانش‌های بشری مراجعه کند. (ص ۳۵۹)
این کتاب سپس به بیان اقسام موضوع با دو عنوان موضوع شرعی و موضوع عرفی پرداخته است و در توضیح این مدعا بر آن است که موضوع شرعی، نهادی است که اختراع شارع و پدیده آمده از اصطلاح اوست یا اینکه ممکن است با وجود اینکه اصلی در عرف داشته باشد اما در اصطلاح قانونگذار با شکل و شرایط و گاه محتوایی خاص مورد عنایت او باشد که به آن مخترعات شرعیه گفته شده است. (ص ۳۶۲)
موضوع عرفی در برابر موضوع شرعی در تعریف این کتاب، نهادی است پدیده آمده از عرف عام یا خاص، بدون اینکه شارع آن اصطلاح خاص را تأسیس کرده باشد یا آن را در معنای محاوره خویش استعمال کرده باشد. (ص ۳۶۳)
مؤلف کتاب در تبیین مرز و حدود مرجعیت فقیه، عرف و شخص مقلد در تبیین مصداق، به دسته‌بندی در این زمینه پرداخته است و بر آن است که در این ۵ مورد مرجعیت با فقیه است:
- احکام قضایی، نظامی و حکومی به دلیل حساسیت در مصداق
- در عناوین و مفاهیم مخترع شرعی، (ص ۳۷۴)
- در موضوعات مستنبط شرعی
- موضوعات عرفی که پایه اجتهادی دارند به این معنا که به واسطه نکته خاصی، فقیه باید حدود و مصادیق کلی موضوع را روشن سازد (ص ۳۸۰)
- در موضوعی که تعبد و اعتباری خاص از ناحیه شارع در مورد آن صورت گرفته (ص ۳۸۲)
وی در ادامه با اشاره به مسئله ابزار کشف مفاهیم عرفی و مصادیق آن مدعی است که حاصل پی‌جویی در نصوص و متون فقهی، محقق را به راه ویژه و تعبدی خاص در کشف مفاهیم عرفی نمی‌رساند و قانونگذار اسلام رویه وعرف خردمندان را در فهم مفاهیمی که با آن درگیر هستند پذیرفته است و از متشرعان اعمال این رویه را در کشف حدود و جوانب مفاهیمی که موضوع احکام شرعی است خواسته است. (ص ۳۹۵)
راه‌های کشف مفاهیم عرفی نیز این موارد است که نویسنده برشمرده است:
- کاوش ارتکاز و بررسی رفتار مردم در مورد یک مفهوم و مصادیق آن (ض ۳۹۶)
- عناصرشماری و تجزیه و تحلیل مفاهیم
- وارسی مصادیق روشن یک مفهوم (ص ۳۹۷)
علیدوست در بخش دیگر پس از اشاره به موضوع عرف معیار و طرح نظرات و آراء در این باره، به بیان چهار اصل می‌پردازد:
- رابطه بین الفاظ و معانی دو احتمال را دربردارد شفافیت و روشنی الفاظ برای معانی یا واقعیت قابل توسعه الفاظ برای معانی! (ص ۴۰۴)
- وسعت معانی که مستلزم نوعی ارتکاز نزد کسانی است که با آن سر و کار دارند (ص ۴۰۵)
- تحول ماهوی و گاه کاکردی برخی مفاهیم و موضوعات احکام در بستر زمان. (ص ۴۰۸)
- هیئات، تراکیب و واژه‌هایی که یک قانون گذار در مرحله بیان قانون بکار می‌برد بر معانی عرفی و مورد تکلم همان قانونگذار حمل می‌گردد! این امر رویه عقلاست بر این اساس مفاهیم و ترکیب‌هایی که در نصوص و متون دینی بکار رفته اگر شرع در آن مورد، اصطلاح ویژه ندارد باید بر معنای عرفی زمان شارع حمل شود. (ص ۴۰۹) ولی گاهی در انتخاب مصداق برای آن مفاهیم باید از عرف نوپدید پیروی کرد؛ مثلاً در تعیین مصداق عنوان «متعارف» در مورد نفقه و موونه و… معیار عرف و زمان تعیین است. (ص ۴۱۲)
وی با طرح عنوان «نهاد حاکم به بقاء یا عدم بقای موضوع در قاعده استصحاب» بر آن است که مرجع تشخیص بقا و عدم بقای موضوع، عرف است. (ص ۴۱۷)
در خاتمه کتاب و در موضوع آسیب‌ها ضمن اشاره به مواردی از جمله مسئله عرفی انگاری شریعت و فقه، این نگاه را به دلیل رسمیت بخشیدن به عرفها و عادات و تحدید حوزه تشریع به چند امر مبهم و بی‌طرفی آن نسبت به بسیاری از حوزه‌ها و عدم ارائه طرحی روشن مردود دانسته است. (ص۴۲۱)
آسیب دیگری که این اثر به آن اشاره می‌کند برداشت نادرستی است که از نظریه امام خمینی ره دربارهٔ تأثیر عنصر زمان و مکان بر احکام رقم خورده است. نویسنده بر آن است که چنان‌که در مباحث پیشین مطرح شد آنچه تغییرپذیر است مصداق یک موضوع است نه اصل خود موضوع! (ص ۴۲۷)
نگارش مجدد
بخش اول
یادآوری
با ختم بحث از مفاهیم و واژه‌ها بایسته است بدانیم ما هر چند محور مباحث را فقه و عرف قرار داده‌ایم و از فرق عرف و عادت، عرف و سیره عرف و بنای عقلا و امثال آن صحبت کردیم در متون فقهی نیز مکرر از عرف سخن به میان می‌آید لیک قصد اصلی به ویژه در مباحث آینده بیان رابطه فقه بارفی واژه‌های کلیدی همسو و مرتبط با مفاهیم تحقیق عرف، عادت، بنای عقلا و امثال آن است و به جز مثل اجماع و قانون - که بحث خاص خود را دارند - همه این مفاهیم در حریم بحث داخل اند و واژه «عرف» نماینده آنهاست.
چکیده بخش یکم
ا. «فقه» در لغت و قرآن کریم به معنای مطلق فهم یا فهم با دقت و تأمل است، لکن در بستر تاریخ دینی خویش چندین بار با تضییق روبه رو گردیده است. «فقه» در این تحقیق به مجموعه مسائلی گفته می‌شود که کاشف از حلال و حرام و اعتبارات الاهی است.
ب. «عرف» یعنی فهم یا بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم که صورت قانون مشروع نزد آنها به خود نگرفته باشد.
ج «شریعت» به معنای مجموعه دین و به معنای احکام دینی می‌آید و مراد از آن در این نوشته معنای دوم است؛ بر این پایه، رابطه شریعت و فقه رابطه
مکشوف و کاشف است.
د. «اجتهاد» عملی است که به انگیزه استخراج شریعت از مستندات آن صورت می‌گیرد.
ه. «مبنا» بر بنیان‌های حکم ملاک و مناط بر علت غایی آن؛ «محور» بر نیروی الزام‌آور؛ «منبع» بر اراده الاهی و سرچشمه حکم و مدرک، دلیل و سنده
بر آنچه فقیه در استنباط باید بدان مراجعه نماید، اطلاق می‌گردد. و اجتهاد به اقسام ملاک زدا، ملاک را ملاک گرا و مدرک گرا، تقسیم می‌گردد.
ز «عادت» در استعمال معروفش بر امور نهاده شده در نفوس آدمیان که بر اساس آن زیست می‌کنند و از اقبال اندیشه‌ها و فطرت‌های سالم برخوردار
است اطلاق می‌گردد. ح بنای عقلا تأسیسات و نهادهای عقلایی است و مبادی آن تحلیل نهاد.
به گزاره درک مصلحت و عوامل متفاوت دیگر است؛ سزاوار است تأسیسی را بنای عقلا دانست که منشأ عقلانی داشته بقیه بناها را به «عرف» و «عادت»
موسوم کرد.
ط رابطه المتصلون أولا عرف و بنای عقلا تباین در مفهوم و عام و خاص من وجه در مصداق است.
محورشضی معیة
ی «سیره» همان بنای عقلاست و با اضافه یا وصف تخصیص می‌خورد. ک اجماع» به اتفاق من یعتبر قوله من الامة فی الفتاوی الشرعیة علی امر من الامور الدینیة تعریف شده است و به وجوهی از عرف» و «بنای عقلا جدا می‌گردد.
ل. «قانون» بیشتر بر عرف غیر مدون و در اندیشه خدا سالاری در تقنین بر صورت مبین و داده نشأت گرفته از اراده الاهی اطلاق می‌گردد.
م. «سنت، هنجار و نرم از واژه‌هایی هستند که گاه همسان با عرف به کار روند، شعری فامیل دولو پیدا نبود هنجاری سرم است
بخش دوم
چکیده بخش دوم
أ. عرف منبع شریعت یا سند کشف آن نیست، عرف ابزاری است که در خدمت استاد کشف قرار می‌گیرد.
ب عقل، نصوص و متون دینی بر منبع بودن انحصاری اراده الاهی در شریعت دلالت دارد.
ج شریعت جامع جهانی و جاودانه مبین هر خرد و کلان است با این بیان
د. جهانی و جاودانه بودن شریعت مقتضی تعیین نهاد یا نهادهایی است که در خلاء قانونی مباشر و مستقیم به برنامه‌ریزی و جعل مقررات متناسب با اهداف کلی شریعت بپردازد.
ه. برخی از عالمان اهل سنت کارایی سندی عرف را پذیرفته‌اند. و برخی از فقیهان اتصال سیره تا عصر معصوم (ع) را در اعتبار آن شرط نمی‌دانند. این سخن در بناهای بنیادین و مهم صحیح است، زیرا رسالت معصوم (ع) مقتضی بیان رادع از پیدایش چنین سیره‌هایی - هر چند در آینده - است.
ز نبود سند معتبر بر اعتبار عرف دلیل بر نفی اعتبار آن است.
ح با کالبدشکافی مبداشناسی و پسینه کاوی عرفها، معلوم می‌گردد که بسیاری از آنها منشأ صحیح عقلانی داشته و از این جهت معتبر است. ط کاربرد آلی عرف مورد وفاق همگان است. عرف در این کارایی سند نیست لکن در خدمت سندی از اسناد معتبر و پیرامون آن است. ی موارد و نمودهای کارایی آلی عرف عبارت است از:
۱ مراجعه به عرف در مفاهیم مفردات و هیأتهای به کار رفته در دلیل عناصر شماری رقیب ایکال به عرف نیست عرف در این کارایی رقیب
ندارد. لازم است - جز در صورت دلیل برخلاف - با مصطلحات و تطبیقات و کاربرد غیر استقلالی (آلی) عرف حالت‌های موجود در زمان شارع، برخورد عرف مدار داشت. مراجعه به عرف دربرداشت از مجموعه دلیل یا ادله و امور پیرامون تنقیح مناط، الغای خصوصیت، اولویت عرفی (توسیع مدلول دلیل)، تخصیص، تقیید و عدم انعقاد اطلاق در دلیل به عرف و عادت (تضییق مدلول دلیل)، تغییر و عمل نکردن به نص شرعی به دلیل تغییر عادت و عرف، فهم مناسبات حکم و موضوع مذکور در اسناد شرعی، از نمودهای این کارایی است.
تنقیح مناط، شم الفقاهه ذوق فقهی و حقوقی تا به سند یا مجموعه ای از اسناد برنگردد اعتبار ندارد به جاست با حذف این عناوین از عرصه اجتهاد و ذکر اسنادی که پشتوانه این عناوین است از عدم شفافیت مدارک استنباط کاست.
کار کتابخانه ای و شخصی فقیهان در فهم اسناد در واقع کار میدانی و تحلیل فهم عرف است.
مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق. این کارایی مورد پذیرش همگان نیست. - معروض احکام - جز در مواردی که قانون گذار بیان ویژه دارد - واقع موضوعات و مفاهیم عرفی است. است.
نهادهای تطبیقی طریقیت دارد و نهادی مقدم است که اطمینان بخش تر نزاع در این که عرف مرجع در تطبیق است یا عقل، پایه علمی ندارد، باید از تطبیق دقیق در مقابل تطبیق متسامح سخن گفت، اول را پذیرفت و دوم را - در همه موارد - رد کرد.
.۴ کارایی عرف در امور پیرامون تقنین.
استهجان عرفی تخصیص و تقیید اکثر از عام و مطلق، رجوع به عرف در نحوه و حد و کفایت بیان قانون از نمودهای این کارایی است.
لوازم عادی و عقلی مجرای اصول عملیه و آثار شرعی این لوازم با جریان اصل مترتب می‌گردد مشروط به این که عرف داوری به کفایت بیان
نماید.
د حضور عرف در عرصه ادله و اسناد؛ فهم تعارض ادله، جمع و تنسیق اسناد کارایی در تصدیقات)، توسیع واژه‌های مذکور در دلیل و… از نمادهای این کارایی است.
حضور عرف در قراردادها و معاملات اصالت و غلبه در بنای شرع نسبت به غیر عبادات بر امضای بنای خردمندان و عرف است.
موضوع سازی و موضوع زدایی عرف برای جریان اسناد و احکام و عدد حریان آنها. کارایی عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق
ذ کارایی عرف در تقنین
نقش عرف در ادله: فهم تعارضات و جمع ادله
نقش عرف در قراردادها و معاملات
موضوع سازی و موضوع زدایی عرف
بخش سوم
آسیب‌ها
چکیده بخش سوم
ان اندیشه شمول، انعزال، ابهام و اعتدال اندیشه‌هایی است که در مورد حوزه شریعت و گستره آن وجود دارد: ار اندیشه اول برای هر حرکت و سکونی حکم خاصی از شریعت قائل است و اباحه را به عنوان حکمی مجعول از شریعت قائل است. نظریه انعزال قائل به انحصار حوزه شریعت به اخلاق فردی و عبادات و خروج مطلق بقیه شؤون از آن حوزه است. نظریه ابهام ترسیم خطوط کلی و رهنمودهای کلان را در حوزه معاملات، مسائل اجتماعی، سیاسی و سایر شؤون زندگی آدمیان از سوی شارع مقدس می‌پذیرد.
۴. اندیشه اعتدال برگسترش حوزه شریعت نسبت به شؤون مادی و اجتماعی و انکار منطقة الفراغ - به معنای معروفش - پای فشرده، لکن قائل به جعل حکم برای هر واقعه و سکون نیست اباحه را حکم مجعول نمی‌داند و خلو برخی وقایع را از حکم (مجعول) می‌پذیرد.
مجموعه نصوص و متون دینی و مقتضای درک عقل دال بر نظریه اعتدال است.
ب نظر حاکم و قاضی در تشخیص حکم که الزاماً جزیی است)، موضوع، متعلق و مصادیق این دو متبع است.
نظر فقیه در بیان حکم که الزاماً کلی است)، مفهوم موضوع و متعلق مخترع شرعی مستنبط مورد تعبد شارع و دارای پایگاه اجتهادی منبع است.
در مفهوم سازی و مفهوم‌شناسی عرفی، نظر عرف مرجع است در تعیین مصداق برای موضوع یا متعلق حکم شرعی، اطمینان یا قطع مکلف معیار است، مگر نهاد دیگری را شارع مقدس تعیین نماید. ا ا ج شرع مقدس رویه و عرف عقلا را در کشف مفاهیم عرفی و سایر موضوعات شرعی پذیرفته و راهی ویژه ارائه نکرده است.
کاوش ارتکاز و بررسی رفتار مردم شمارش عناصر، وارسی مصادیق روشن و چینش آنها کنار یکدیگر مراجعه به لغت بررسی موارد استعمال و مراجعه به تبادر ذهنی از راه‌های کشف و فهم مفاهیم عرفی است. د. در تطبیق مفاهیم بر مصادیق گاه از سوی شارع مقدس تعبد صورت گرفته و در غیر موارد اعمال تعبد علم و اطمینان متعارف از ابزار تطبیق است. ه. معانی الفاظ واقعیت‌هایی کشدار و قابل توسعه است. این توسع مورد ارتکاز اجمالی اهل عرف است.
تحول در مفاهیم و موضوعات احکام گاه ماهوی و گاه در کارکرد است. عرف معیار، عرف زمان و مکان بیان تشریع است، البته با لحاظ توسعی که مورد اشاره قرار گرفت.
در تعیین برخی مصادیق برای مفاهیم عرفی عرف نو پدید معیار است. و در تشخیص بقای موضوع در استصحاب عقل مرجع نیست، مرجعیت عرف و ظاهر دلیل در این تشخیص نیز یکی است و در نهایت مرجعیت در این امر با عرف است.
ز نظریه صحیح و معتدل در کارایی عرف در فقه و شریعت، ضمن پذیرفتن عرف به عنوان سند و مدرک، کشف با ریشه یابی بسیاری از عرفها پیدا کردن پایگاه عقلی برای آنها این عرفها را به درک عقل برگردانده و ا آنها معامله سند می‌نماید.
ح عرفی انگاری شریعت ترویج ترقیق و تلطیف شریعت، رسمیت دادن به رائتهای مختلف شالوده شکنی در فهم نصوص و متون دینی از آسیب‌های سیر استنباط است.
ط. تغییر حکم و موضوع بی معنا است تغییر منحصر در عینیت‌ها صداق است. برخی برداشتها از تأثیر زمان و مکان بر احکام ناصحیح است. ثبوت شریعت، چنان‌که منافات با تغییر عینیت‌ها ندارد، منافی با تحول آسیب‌ها جریان استنباط و فقه، نیز نیست. ی. با وجود مرجعیت نهایی داوری مکلف (نهاد اطمینان) در تشخیص، و تطبیق موضوعات و عدم صحت پذیرش جایگزین برای آن، فقیه می‌تواند. بلکه باید - با تشکیل برخی نهادها مکلف را در رسیدن به اطمینان و قرار در فهم و تطبیق مدد رساند این تکلیف تنها متوجه فقیهان و متکفلان استنباط نیست. ک توهم عرف و بنای عقلا در جایی که عرف و بنایی وجود ندارد، از آسیب هاست. لازم است با مراجعه به قوانین موضوعه بشری و عرف ملل مختلف به ارزش و قیمت ادعای عرف پی برد. ل جابجایی غیر علمی عرف با غیر عرف در کاربرد از آسیب هاست.