نمایش مبدأ برای فقه معاصر:پیش‌نویس مبانی فقهی و حقوقی امارات قضایی در نظام نوین دادرسی (کتاب)

هادی صادقی

* '''چکیده'''

کتاب '''مبانی فقهی و حقوقی امارات قضایی در نظام نوین دادرسی''' به قلم عبدالحسین رضائی راد، میثم دوستی‌پور و سید حسین آل طاها در موضوع امارات قضایی نگاشته شده است. نگارندگان بر این باورند که امارات قضایی در نظام نوین قضائی نقش بسزائی دارند و لذا شایسته بررسی است. اماره‌ی قضایی استنباط‌های دادرس در مسیر دادرسی هستند که از اوضاع و احوال به دست می‌آیند. لذا طبق نظر نویسندگان کتاب مهمترین نکته در باب امارات قضایی میزان اقناع‌گری آن‌ها برای دادرس است. این امارات امروزه با حمایت‌های قانونی از ادله‌ی مهم اثبات و هم‌ردیف سند و اقرار به شمار می‌روند. از جمله مصادیق مهم امارات قضایی که نگارندگان به آن‌ها اشاره می‌کنند عبارتند از: کارشناسی، تحقیق محل، معاینه محل، دی.ان.ای، انگشت‌نگاری و ... . مولفان طبق شواهد روایی و اصل ستر بر این باورند که امارات قضایی نباید برای اثبات جرم در حق‌الله به کار گرفته شوند و اصلی‌ترین کاربرد آن‌ها در حق‌الناس است. عمده دلیل مشروعیت این امارات در قرآن از نظر نگارندگان آیات سوره‌ی یوسف هستند. آیه‌ی نخست داستان پیراهن خونی حضرت یوسف است که برادران نزد پدرشان بردند و آیه‌ی دیگر داستان دردیده شدن پیراهن یوسف توسط زلیخا است. نگارندگان برای مشروعیت امارات قضایی به عثل و نقل نیز تمسک می‌جویند. این امارات ممکن است با ادله‌ی دیگر در تعارض افتند. نگارندگان حالات تعارض را ذکر کرده و فقط سند رسمی و اقرار نافذ را بر این امارات مقدم می‌دانند.

کتاب مملو از اشکالات ویرایشی است و نکته‌ای که بسیار خواننده را اذیت می‌کند تکرار بیش از حد مطالب است، به طوری که گاهی بعضی از مطالب طولانی بعینه تکرار می‌شود. علاوه بر این بخشی از نام کتاب به «مبانی فقهیِ امارات قضایی» اشاره دارد، ولی نگارندگان به این مبحث به طور کافی و وافی نپرداخته‌اند.  
==ساختار کتاب==
کتاب مبانی فقهی و حقوقی امارات قضایی در نظام نوین دادرسی نوشته‌ی عبدالحسین رضائی راد، میثم دوستی‌پور و سیدحسین آل طاها در باب اماره‌ی قضایی به رشته‌ی تحریر درآمده است. زبان کتاب فارسی است و در قالب ۱۵۹ صفحه توسط مجمع علمی و فرهنگی مجد منتشر شده است. کتاب یک پیشگفتار، یک مقدمه و دو فصل دارد. فصل نخست به بحث مفهوم‌شناسی اختصاص دارد و مفاهیم مهم کتاب در آن بررسی شده‌اند. فصل دوم که حاوی یک مقدمه است به تعریف اماره‌ی قضایی، مصادیق آن و مباحث مربوط به آن می‌پردازد. نگارندگان در پایان کتاب به نتیجه‌گیری بحث پرداخته و منابع و مآخذ کتاب را ذکر می‌کنند   
==مفاهیم==
مؤلفان کتاب بر این باورند که بهترین تعریف اماره‌ی حقوقی از این قراراست: «نتیجه‌ای که ذهن بر مبنای غلبه و سیر طبیعی امور از نشانه‌ها و اوضاع و احوال می‌گیرد تا ظن معقولی بر وجود مجهول خود بیابد و چنان به قناعت وجدان رسد که به احتمال قوی به واقع دست یافته است»(ص۱۸). نگارندگان پس از مقایسه‌ی اماره در علم اصول و اماره در علم حقوق چنین نتیجه‌گیری می‌کند که اماره در معنای حقوقی‌اش کاملاً با اماره‌ی اصولی بی‌ارتباط است و از حقوق فرانسه اخذ شده است(ص۲۲). اماره‌ی حقوقی دو نوع دارد: اماره‌ی قانونی و اماره‌ی قضایی. قانون، اماره‌ی قضایی را که محل بحث است، بدین مضمون تعریف کرده است: «اَماراتی که به نظر قاضی واگذار شده و از اوضاع و احوالی در خصوص مورد به دست می‌آید و در صورتی که دعوا با شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند، قابل استناد است»(ص۲۳). نگارندگان امارات (از جمله امارات قضایی) را در امور کیفری و حقوقی قابل استناد دانسته و آن را از جمله‌ی دلایل غیرمستقیم معرفی می‌کنند که بر خلاف دلایل دیگر غیرقابل تمهید نیستند و ارائه‌ی آن به عهده‌ی مدعی نیست(ص۲۶-۲۷). نویسندگان در بخش پایانی فصل نخست به بررسی لغوی و اصطلاحی اصل پرداخته و تفاوت آن با اَماره را بیان می‌کنند(ص۲۹-۳۴).
==امارات قانونی==
به گزارش نویسندگان امارات قانونی اماراتی هستند که قانون آن‌ها را دلیل بر امری قرار داده است. مثلاً اماره تصرف اماره‌ای قانونی است و مفاد آن این است که اگر مال در تصرف یکی از اصحاب دعوی است و هیچ کدام دلیل نداشته باشند، بودن مال در دست متصرف اماره‌ی ملکیّت اوست، زیرا غالباً مال در تصرف مالک است. پس ملاک اعتبار اماره‌ی قانونی «غلبه» است و قانون‌گذار در صورت نبود دلیلی بر خلاف اماره قانونی، آن را معتبر می‌داند. کسی که اماره‌ی قانونی به سود اوست از ارائه‌ی دلیل و اثبات موضوع دعوا معاف است و قاضی در صورتی که دلیلی بر خلاف اماره‌ی قانونی وجود نداشته باشد، مکلف است از آن تبعیت کند. اماره‌ی قانونی به جایی اختصاص دارد که تحصیل دلیل مشکل است و از این رو به اصل عملی شباهت دارد(ص۴۰-۴۳). 
==امارات قضایی==
در این بخش نویسندگان پس از بررسی واژگانی اماره‌ی قضایی مجدداً به بررسی اصطلاحی آن می‌پردازند. امارات قضایی استنباط‌های دادرس در مسیر دادرسی هستند که از قرائن به دست می‌آیند. انتقال دادرس از امری معلوم به امری مجهول طبق اوضاع و احوال را اماره‌ی قضایی گویند. نویسندگان در بیان تفاوت اماره‌ی قضایی و اماره‌ی قانونی اولی را استنباط خود دادرس از اوضاع و احوال و دومی را امر تحمیلی از جانب قانون معرفی می‌کنند(ص۴۳). از دلایل به وجودآمدن امارات قضایی که در متن بدان اشاره شده کمبود وقت، تسریع جریان دادرسی و نبود دلیل است(ص۴۸-۴۹).

مولفان کتاب به بررسی تفاوت اماره قضایی با فرض حقوقی پرداخته و فرض حقوقی را کاملاً متفاوت با اماره می‌دانند، زیرا اماره وسیله‌ی کشف واقع است و فرض ابزار گریز از واقع و خلاف اماره قابل اثبات و خلاف فرض غیرقابل اثبات است(ص۴۵-۴۸).

از نظر نگارندگان، ظنون دادرسان، عرف و عادت، و اوضاع، احوال و قراین سه مبنا برای امارات قضایی هستند یعنی امارات قضایی از این سه نشئت می‌گیرند(ص۹۷-۱۰۳). 
کتاب چند ویژگی برای امارات قضایی بیان می‌کند. نخست این که امارات قضایی جنبه‌ی «نوعی» ندارند، بلکه برای شخص قاضی اطمینان‌آورند. همچنین جنبه‌ی کلّی ندارند و قابل تعمیم به دیگر پرونده‌ها نیستند. اماره‌ی قضایی می‌تواند در اثر تکرار استناد و استعمال به قانون تبدیل شود(ص۱۱۰-۱۱۳). 

در گذشته ارزش شهادت و امارات قضایی بسیار کم بود، اما امروزه در ردیف اقرار و سند قرار دارند، به طوری که برای تمام دعاوی حتی قتل معتبر است(ص۱۱۴-۱۱۵). البته میزان اعتبار اماره‌ی قضایی به حجیّت آن اماره و توانایی در اقناع وجدان دادرس بستگی دارد(ص۱۱۶). نگارندگان معتقدند در حقوق‌الله نباید از امارات قضایی برای اثبات جرم استفاده کرد زیرا جهت‌گیری اسلام بر ستر جرم و تبرئه متهم است، اما در رفع جرم در حقوق‌الله می‌توان از امارات استفاده نمود. اما در حق‌الناس ادله‌ی اثبات طریقیت دارند و لذا قاضی نباید خود را در ادله‌ی مخصوص مقید و محصور سازد و بایستی از هر طریقی که می‌تواند به احقاق حق بپردازد(ص۱۱۷-۱۲۰).

یکی از خصوصیات امارات قضایی این است که لزومی ندارد که اصحاب دعوی بدان‌ها استناد کنند و خود قاضی می‌تواند بدون استناد اصحاب دعوی طبق اماره‌ی قضایی رای بدهد(ص۱۲۱). البته در صورتی که علم قاضی بدون استناد به امارات قضایی و قرائن مبنای صدور حکم قرار گیرد خلاف قانون است. با این همه، نگارندگان معتقدند طبق کتب مختلف علم قاضی در صورتی مبنای حکم قرار می‌گیرد که قاضی جامع‌الشرایط باشد و بیشتر قضات فعلی شرایط شرعی قضاوت را ندارد و بر اساس حکم حکومتی به این امر مبادرت می‌ورزند(ص۱۲۴-۱۲۵).

مولفانِ کتاب امارات قضایی را در زمره‌ی دلایل اقناعی می‌دانند نه دلایل تعبدی و تحمیلی یعنی اعتبارشان وابسته به میزان اثری است که اقناع دادرس دارند(ص۱۲۷). 
طبق گزارش نگارندگان، قانون منع تحصیل دلیل در امور کیفری نافذ نیست و قاضی در امور کیفری می‌تواند از هر گونه دلیلی جمع‌آوری کند. اما در امور حقوقی این قانون نافذ است و لذا ظاهراً با اماره‌ی قضایی منافات دارد. اما این قاعده در چند مرحله تعدیل یافته و اختیارات دادرس را به گونه‌ای اعمال کرده که از بی‌طرفی خارج نگردد و آزادی‌اش در تحقیق و دلیل‌آوری به اعتبار دلایل صدمه نزند(ص۱۲۸-۱۳۲).       
===مصادیق اماره‌ی قضایی===
نگارندگان مصادیق اماره‌ی قضایی را محدود و محصور نمی‌دانند، اما در مقام بیان مهم‌ترین امارات قضایی هستند که عبارتند از:

- کارشناسی: بدین معنا که قاضی نظر کارشناس را در خصوص موضوع رسیدگی[که نیازمند تخصص است] جویا می‌شود. در بابِ ماهیت کارشناسی، نگارندگان پس از رد شهادت بودن و دلیل مستقل بودن کارشناسی بدین نتیجه می‌رسند که بر اساس ادله، کارشناسی اماره‌ی قضایی است و حجیّت آن تابع ظنی است که از طریق وصول این نظریه در وجدان دادرس ایجاد می‌گردد. قانون قاضی را ملزم به تبعیت از نظر کارشناس نمی‌داند، اما اگر قاضی قرار ارجاع کارشناسی را صادر کند، نمی‌تواند بدون دلیل از نظر کارشناس خودداری کند. البته در صورتی که نظر کارشناسی با سایر امارات قضایی مطابقت نداشته باشد، قاضی به کارشناسی دیگر ارجاع می‌دهد(ص۵۰-۵۶)

- تحقیق محل: به معنای به دست آوردن اطلاعاتی که اهل محل راجع به امور موضوعی دعوا دارند. نگارندگان ماهیت تحقیق در محل را با ذکر دلایلی متفاوت از شهادت شهود می‌دانند و آن را از مصادیق امارهه‌ی قضایی معرفی می‌کنند. نگارندگان شروطی که در شهود معتبر هستند مثل بلوغ، عقل، ایمان، طهارت و عدالت را در مطلعین محلی شرط نمی‌دانند، زیرا قدرت اثباتی اظهارات مطلعین محلی بستگی به نظر دادرس دارد(ص۵۶-۶۱).

- معاینه‌ی محل: حاضر شدن دادرس یا مامور دادگاه در محل وقوع اعیان و اراضی مورد اختلاف. تشخیص لزوم معاینه‌ی محل به عهده‌ی دادرس است. البته طبق گفته‌ی مولفان کتاب، معاینه‌ی محل در امور کیفری(صحنه‌ی جرم) ضروری است. نگارندگان در صورتی معاینه محل را از امارات قضایی می‌دانند که به منظور کسب قرائن برای ادعاهای طرفین صورت پذیرد و در جایی که معاینه برای مشاهده‌ی مستقیم موضوع دعوا انجام گیرد دلیل مستقیم اثبات دعواست و اماره‌ی قضایی نمی‌باشد(ص۶۱-۶۶)

- دی.ان.ای:  دی.اِن.اِی روشی برای تشخیص هویت ژنتیک افراد است. نگارندگان پس از بیان معنای تخصصی DNA و تاریخچه‌ی آن در کشف جرایم، این روش را بر سایر دلایل سنتی مانند اقرار و شهادت شهود ارجح می‌دانند، زیرا موجب اطمینان قاضی می‌شود و نظر قاضی که از طرق متعارف و علمی کسب شده باشد، در حقوق ایران اعتبار دارد. در این مسئله نیز قاضی می‌تواند به کارشناس(پزشک قانونی) ارجاع دهد. این روش در مواردی از قبیل تشخیص پدر فرزند نامشروع و شناسایی اجساد مجهول‌الهویه کاربرد دارد. نویسندگان در نتیجه بیان می‌کنند که گرچه در حقوق ایران دی.ان.ای مستند صریح حکم دادگاه قرار نمی‌گیرد، ولی یکی از امارات قضایی است که در تمام دنیا دلیلی محکم‌تر از آن وجود ندارد. البته به این روش ایراداتی وارد است که مولفان کتاب متذکر آن‌ها می‌شوند(ص۶۶-۷۷).

- انگشت‌نگاری: به دست آوردن تصویر خطوط برجسته سرانگشتان اشخاص برای تشخیص هویت افراد و کشف جرائم را انگشت‌نگاری گویند. طبق گفته‌ی نویسندگان مبنای اعتبار انگشت‌نگاری به عنوان یک اماره‌ی قضایی از دو اصل علمی ناشی می‌شود که عبارتند از ثابت بودن اثر انگشت در طول حیات شخص و این که در تمام دنیا دو اثر انگشت یکسان پیدا نمی‌شود. این اماره نیز در صورتی که سبب اقناع دادرس نشود با با امارات قضایی دیگر در تعارض باشد مبنای صدور حکم قرار نمی‌گیرد(ص۷۷-۸۴).

- شهادت اطفال: به گزارش نگارندگان قانون مدنی شهادت اطفال را نپذیرفته است، اما از سویی دیگر آن را به عنوان اماره‌ی قضایی پذیرفته و در صورت عدم تعارض با سایر اوضاع و احوال می‌تواند مبنای صدور حکم قرار گیرد. البته برخی از فقها شهادت اطفال بالای ده سال را در جرح و قتل به عنوان شهادت پذیرفته‌اند(ص۸۴-۸۷).

مولفان سه اماره‌ی قضایی مهم دیگر یعنی ضبط فیلم و صدا، استفاده از اسناد الکترونیک و اظهارات و عکس‌العمل‌های طرفین را در ادامه‌ی متن بررسی می‌کنند(ص۸۷-۹۷). 
==مشروعیت امارات قضایی از دیدگاه فقه==
نویسندگان به دو بخش از سوره‌ی یوسف برای مشروعیت امارات قضایی استناد می‌کنند. یکی زمانی که برادران یوسف لباسش را به خون آغشته و نزد پدر بردند(سوره یوسف، آیه۱۸). یعقوب این اماره را دال بر مرگ یوسف ندانست و لذا نتیجه چنین می‌شود که اماراتی که به صورت قطعی بر مدلول خود دلالت کنند حجیّت دارند. در آیات ۲۶ و ۲۷ سوره یوسف داستان دریدن پیراهن یوسف توسط زلیخا مطرح شده و قاضی(عزیز مصر) اماره(پاره شدن پیراهن از پشت) را دال بر بی‌گناهی یوسف می‌دانست و بدان حکم کرد. آیاتی مانند آیه ۴۲ سوره مائده و آیه ۵۸ سوره نساء که امر به قسط و عدل در حکم دادن می‌کنند نیز بر مشروعیت امارات قضایی دلالت دارند، زیرا این امارات قاضی را به این اهداف نزدیکتر می‌گرداند(ص۱۰۴-۱۰۷). 

روایتی که کتاب در این باب مطرح کرده بدین مضمون است که دو نفر با شمشیر بر ابوجهل ضربه وارد کردند، ولی پیامبر از روی این اماره که طول شمشیر یکی از آن‌ها خونین‌تر بود بدین نتیجه رسیدند که شمشیر او بیشتر به بدن فرورفته و افتخار کشتن ابوجهل به او رسیده است(محمدالحبیب تجکانی، نظریه العامه للقضاء و الاثبات فی الشریعه الاسلام، ص۲۷۹)(ص۱۰۸). 

نویسندگان علاوه بر قرآن و روایت، عقل را موید مشروعیت اماره‌ی قضایی می‌دانند که در صورت عدم استفاده از این امارات تضییع حقوق مردم لازم می‌آید(ص۱۰۹).
==تعارض امارات قضایی با سایر ادله‌ی اثبات دعوا==
تعارض بدین معناست که دو دلیل با هم جمع نشوند. نویسندگان چند حالت برای تعارض امارات قضایی با سایر ادله متصور شده و به بیان دلیل غالب و دلیل مغلوب می‌پردازند:
* تعارض دو اماره‌ی قضایی با هم‌دیگر: در این صورت اماره‌ای غالب است که با اصول و سیاست قضایی منطبق‌تر باشد و در صورت تساوی هر دو ساقط می‌شوند. طبق نظر نگارندگان غلبه باید با اماره‌ای باشد که برای قاضی قانع‌کننده‌تر است(ص۱۳۳-۱۳۵).
* تعارض اماره‌ی قضایی و اماره‌ی قانونی: نگارندگان اماره‌ی قضایی را در صورت اقناع قاضی، مقدم بر اماره‌ی قانونی می‌دانند(ص۱۳۵-۱۳۶)
* تعارض اماره‌ی قضایی با اصول عملیه: اماره‌ی قضایی در صورتی که قاضی را اقناع کند، مقدم است(ص۱۳۶-۱۳۸).
* تعارض اماره‌ی قضایی با سند: در صورتی که سند رسمی باشد بر اماره‌ی قضایی مقدم است. اما اگر سند عادی باشد، اماره‌ی قضایی مقدم است(ص۱۳۸-۱۴۰).
* تعارض اماره‌ی قضایی با اقرار: در صورتی که اقرار نافذ باشد بر اماره‌ی قضایی مقدم است(ص۱۴۰-۱۴۱).
* تعارض اماره‌ی قضایی با سوگند: فرض تعارض این دو با هم منتفی است، زیرا طبق مواد قانونی سوگند زمانی می‌تواند مبنای صدور حکم قرار گیرد که دعوا فاقد دلایل و امارات باشد، لذا در صورت وجود اماره‌ی قضایی نوبت به سوگند نمی‌رسد(ص۱۴۲-۱۴۳).
* تعارض اماره‌ی قضایی با شهادت شهود: اماره‌ی قضایی مقدم است(ص۱۴۳-۱۴۴).

[[رده:پیش‌نویس مقاله‌ها]]