فقه و قانون (کتاب)

نویسنده: علیرضا صالحی

فقه و قانون: ایده‌ها، پیشنهادها و راه‌حل‌های روشی
اطلاعات کتاب
نویسنده	مجموعه نویسندگان
موضوع	فقه سیاسی
سبک	تحلیلی
زبان	فارسی
به کوشش	احمد مبلغی
تعداد جلد	یک جلد
تعداد صفحات	۷۵۲
قطع	وزیری
اطلاعات نشر
ناشر	زیّنی
محل نشر	قم
تاریخ نشر	۱۳۹۲ش
نوبت چاپ	اول

چکیده

فقه و قانون: ایده‌ها، پیشنهادها و راه‌حل‌های روشی کتابی فارسی حاوی ۲۴ مقاله از نویسندگان مختلف درباره قانونگذاری بر اساس فقه اسلامی. این اثر حاوی مقالاتی است که به اولین کنفرانس بین‌المللی فقه و قانون رسیده و مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی آن را به چاپ رسانده است. به‌گفته احمد مبلغی، رئیس این مرکز، نوگرایی در نگرش‌های مختلف و توجه به اقتضائات روز از ویژگی‌های مقالات این کتاب است.

مجموعه مقالات این کتاب در چهار فصل سامان‌دهی شده، و به موضوعاتی چون ظرفیت‌ها و محدودیت‌های فقه در عرصه قانون‌گذاری، موضوعات مرتبط با رابطه فقه و قانون، گونه‌های رابطه فقه و قانون، تقنین شریعت، تأثیر مصلحت اجتماعی در تدوین قانون، نقش مصالح متغیر در قوانین سیاسی، رابطه فقه و قانون در حوزه‌های قانون‌گذاری ایران، ارتباط حکم حکومتی با قانون، چگونگی قانون‌گذاری در منطقة الفراغ و ویژگی‌های قانون در نظام دینی پرداخته شده است.

برخی نویسندگان مقالات مذکور عبارتند از: محمد عبدالرحمن صدیق، استاد دانشکده حقوق دانشگاه اسلامی مالزی، ابوالقاسم علیدوست، استاد خارج حوزه علمیه قم، عبدالقیوم سجادی، استاد دانشگاه و عضو سابق مجلس شورای افغانستان، احمد مبلغی، رئیس مرکز تحقیقات اسلامی مجلس، سید جواد ورعی، عضو هیئت علمی پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، سیف‌الله صرامی، عضو هیئت علمی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی.

اطلاعات کلی

کتاب فقه و قانون: ایده‌ها، پیشنهادها و راه‌حل‌های روشی، شامل مجموعه‌ مقالاتی از گروهی از اندیشمندان و پژوهشگران کشورهای اسلامی است که به بررسی رابطه فقه و قانون می‌پردازد. مقالات این کتاب که در اولین کنفرانس بین‌المللی فقه و قانون ارائه شده، توسط مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی گردآوری و منتشر شده است. به گفته احمد مبلغی رئیس مرکز تحقیقات اسلامی، بررسی چند سویه رابطه فقه و قانون، نوگرایی در نگرش‌های مختلف و نگاه به فقه و قانون از زوایای گوناگون و توجه به افتضائات و نیازهای جریان تقنین از جمله ویژگی‌های مقالات این مجموعه است (ص۲۴).

بیست و چهار مقاله این مجموعه در چهار فصل سامان‌دهی شده است. در فصل اول به مباحث روشی، توصیفی و تحلیلی مورد نیاز برای ورود به بحث رابطه فقه و قانون می‌پردازد. دیدگاه‌ها درباره شکل‌های رابطه قانون و فقه و همچنین راهکارهای تقنین فقه در فصل دوم بررسی شده است. در فصل سوم به رابطه فقه با حوزه‌های خاص قانون مانند عرصه حقوق اساسی، حقوق بشردوستانه، مصالح متغیر و مصلحت اجتماعی پرداخته شده و در نهایت در فصل چهارم راه‌حل‌های روشی در سامان‌بخشی به رابطه فقه و قانون مورد بحث قرار گرفته است.

این کتاب با عنوان «الفقه و القانون (تصورات و مقتراحات ومعالجات منهجیه)» به زبان عربی ترجمه شده است.

موضوعات

مقالات ارائه شده در کتاب فقه و قانون، موضوعات مختلفی در ارتباط میان فقه و قانون را در بر می‌گیرد. نقش نظریه‌های مبنایی در سامان‌دهی موضوعات گوناگون، ظرفیت‌ها و محدویت‌های فقه در عرصه قانون‌گذاری، انواع موضوعات قابل طرح در رابطه فقه و قانون، اشکال رابطه فقه و قانون، تقنین شریعت، تأثیر مصلحت اجتماعی در تدوین قانون، نقش مصالح متغیر در قوانین سیاسی، رابطه فقه و قانون در حوزه‌های قانون‌گذاری ایران، ارتباط حکم حکومتی با قانون، چگونگی قانون‌گذاری در منطقةالفراغ و ویژگی‌های قانون در نظام دینی، موضوعات تشکیل‌دهنده این کتاب هستند.

نقش مبانی فقهی در صدور و بهبود احکام اقتصادی

عبدالرحمن صدیق استاد حقوق دانشگاه اسلامی مالزی در مقاله‌ای با عنوان «مفاهیم بنیادین زمینه‌های فقهی و چگونگی تأثیر آنها در شکل‌گیری احکام مربوطه: مطالعه تطبیقی با اشاره ویژه به شراکت» معتقد است مبانی نظری و عملی فقاهت، فراهم‌سازنده چارچوب کلی فقاهت است (ص۳۰) که به‌عنوان مبنای صدور فتوا به کار می‌رود (ص۳۱). به گفته او، اگر این مفاهیم بنیادین به‌نحو شایسته در صدور احکام مورد توجه قرار نگیرد، می‌تواند به قطع ارتباط آن احکام با مجموعه فقه منجر شود (ص۳۰). به باور او، آگاهی از نظریه‌های بنیادین در صدور فتوا در مسائل مستحدثه، اهمیت حیاتی دارد تا بدین ترتیب یکپارچگی و انسجام قوانین شریعت حفظ شود (ص۳۱).

نویسنده، با بررسی احکام شراکت تجاری در چهار مذهب فقهی اهل‌سنت، بدین نتیجه رسیده است که احکام شراکت تجاری در هر کدام از مذاهب چهارگانه، وابسته به تلقی متمایزی از مفهوم و مبنای اصلی شراکت در آن مذهب شکل گرفته است (ص۵۲). وی همچنین پیشنهاد کرده است که هیئتی از محققان پژوهش درباره مبانی نظری موضوعات مرتبط با اقتصاد اسلامی را بر عهده گیرند و گروهی دیگر، مجموعه احکام صادر شده را از حیث تطابق یا عدم تطابق با مبانی نظری بررسی کرده و در صورت نیاز احکام جدیدی پیشنهاد کنند که تطابق بیشتری با مبانی داشته باشد (ص۵۳).

ظرفیت‌های فقه در عرصه قانون‌گذاری

امکان قانون‌گذاری بر اساس ظرفیت‌های فقه رایج، پرسشی است که دو مقاله از این مجموعه عهده‌دار پاسخ‌گویی به آن هستند. به باور سید عبدالقیوم سجادی استاد دانشگاه و عضو سابق مجلس شورای افغانستان، فقه باید به‌صورت کمّی و کیفی مورد بازنگری و تحول قرار گیرد. وی بر این اساس شهرت‌گرایی را مانع جدی بر سر راه تحول در فقه می‌داند. تحول کمّی از نظر او، متوازن کردن حوزه‌های فقه فردی و فقه اجتماعی است؛ بر این اساس دستگاه اجتهاد فقهی برای حضور در عرصه قانون‌گذاری باید بیشتر بر مسایل و موضوعات اجتماعی تمرکز کند (ص۸۲). تحول کیفی نیز از نظر او نظام‌سازی و نظریه‌پردازی در فقه است. به گفته او در مقاله «فقه و قانون‌گذاری؛ ظرفیت‌ها و محدویت‌ها»، فقه زمانی می‌تواند به دستگاهی توانمند برای قانون‌گذاری تبدیل شود که با روش مناسب به نظریه‌پردازی بپردازد (ص۸۲-۸۳). تأکید بر مقاصد الشریعه و بازنگری در روش، دو پیشنهاد سجادی برای تحول در فقه برای حضور در عرصه قانون‌گذاری است (ص۸۳-۸۴).

ابوالقاسم علیدوست از اساتید خارج فقه و اصول، در مقاله‌اش به‌دنبال بررسی ظرفیت‌ها و آسیب‌های تبدیل فقه به قانون است. او اذعان به ضرورت نشأت گرفتن قانون از شریعت الهی و فقه اسلامی به‌عنوان یکی از باورهای قطعی اسلامی دارد (ص۹۵). به اعتقاد او فقه موجود دارای ظرفیت‌های بالفعل و بالقوه‌ای از جمله غنای منبع است که گرچه به‌قصد قانونگذاری در فقه تعبیه نشده؛ ولی یکی از کارایی‌های آن در عرصه قانونگذاری است. به گفته او، غنای منابع و اسناد، روش استنباط، تجربه حضور هزار ساله در مباحثات علمی، فروع متنوع فقهی و اصول عملیه، از نقاط قوت فقه در عرصه قانون‌گذاری است (ص۹۸-۱۰۱). علیدوست همچنین در آسیب‌شناسی فقه موجود، به مواردی از جمله عدم استفاده کافی از قرآن، سنت و عقل اشار می‌کند. به‌گفته وی، برای نمونه، سنت فعلی و تقریری پیامبر(ص) می‌تواند بنیان فقه و قانونگذاری در حقوق بین‌الملل، حقوق اساسی و فقه سیاسی باشد (ص۱۰۱-۱۰۳). کنار گذاشتن عرف و مصلحت از منابع فقه، و نیز بی‌توجهی به نصوص مبیّن مقاصد شریعت، و غفلت از کنکاش عالمانه درباره مسائل مستحدثه، از نقدهایی است که علیدوست بر فقه شیعه وارد کرده است (ص۱۰۱-۱۰۸).

کارکردهای فقه در فرآیند قانون‌گذاری

استخراج انواع موضوعات فقهی در حوزه قانون‌گذاری، کاری است که حسن وحدتی شبیری، عضو هیئت علمی دانشگاه قم، در مقاله «تعامل قانون و فقه در جمهوری اسلامی ایران»، به آن می‌پردازد. به گفته او ما در حوزه قانون‌گذاری با سه دسته موضوعات فقهی روبرو هستیم؛ ۱. موضوعات سنتی مانند احوال شخصیه از قبیل ارث، ازدواج، طلاق و وصیت؛ ۲. موضوعات نوپیدا مانند مقررات مربوط به تابعیت و ۳. موضوعات متبدل مانند حواله که به شکل اسناد تجاری ازجمله چک، برات و سفته در آمده است (ص۱۵۳-۱۵۷).

او در ادامه با توجه به موضوعات استخراج شده، چهار نقش و کارکرد برای فقه در حوزه قانون‌گذاری و اجرای شریعت ترسیم می‌کند؛ ۱. نقش مبنایی در حوزه‌هایی که قانون‌گذار مستقیما حکم را از فقه می‌گیرد و به صورت قانون مصوب در اختیار مجریان قرار می‌دهد مانند بخش عمده‌ای از احوال شخصیه(ص۱۵۷)؛ ۲. نقش معیاری که قانون‌گذار در موضوعات نوپیدا بر اساس اصول کلی فقه به قانون‌گذاری مطابق مقتضیات روز می‌پردازد؛ ۳. نقش تفسیری به این معنا که اگر قانونی تاب تفسیرهای مختلف را داشت تنها تفسیر موافق موازین فقهی قابل قبول و معتبر باشد و ۴. نقش تکمیلی که در موارد فقدان قانون، قاضی موظف است با مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر کند (ص۱۵۸).

گونه‌های رابطه فقه و قانون

بررسی شکل‌های مختلف رابطه فقه و قانون توسط خالد الغفوری عضو هیأت علمی جامعة المصطفی و سردبیر فصلنامه فقه اهل بیت و احمد مبلغی مدرس دروس خارج فقه و اصول انجام شده است. خالد الغفوری در مقاله «آیا لازم است قانون مطابق فقه باشد یا عدم مخالفت با آن کافی است» به سه شکلِ مطابقت کامل (ص۱۶۸)، عدم تعارض (ص۱۷۰) و هماهنگی میان فقه و قانون (ص۱۷۳) اشاره دارد. وی پس از بررسی اشکالات و پاسخ به آنها در هر سه شکل، رابطه هماهنگی را می‌پذیرد (ص۱۸۵).

احمد مبلغی نیز با استخراج انگاره‌های موجود در کتب فقهی به شش نوع رابطه میان فقه و قانون دست می‌یابد که از اصالت فقه تا اصالت قانون امتداد دارد. ظرف بودن قانون برای فقه، اتحاد و فنای فقه و قانون در همدیگر، تعیین حد و مرز توسط فقه، فقه به‌مثابه روح قانون، فقه به‌عنوان منبعی برای قانون، و ضمانت فقه در قانون، از جمله این روابط است (ص۱۹۲-۱۹۷).

تبدیل احکام فقهی به قانون

حسنعلی علی‌اکبریان عضو هیأت علمی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی برای تبیین چگونگی تبدیل احکام شرعی به قانون ابتدا به طرح دو سوال پرداخته است: ۱. کدام حوزه از احکام شرع قابلیت تبدیل شدن به قانون را دارد؟ ۲. حکومت اسلامی به چه معیاری اجازه دارد قانونی را که مخالف مبانی اسلام شناخته شده است، تصویب کند؟ (ص۲۰۰) وی در پاسخ سؤال اول معتقد است که همه احکام ثابت اسلام، اعم از الزامی و غیرالزامی، و اعم از تکلیفی و وضعی، آنگاه که به نحوی به اداره جامعه مربوط می‌شود، امکان تبدیل شدن به قانون دارد. در پاسخ به سوال دوم نیز این فرضیه را مطرح می‌کند که معیاری که به حکومت اسلامی اجازه می‌دهد قانون را مخالف با احکام ثابت اسلام وضع کند عبارت است از رعایت مرحجات «تزاحم حفظی در اجرا». این نوع تزاحم به نظر او فقط برای حاکم اسلامی در مقام اجرای احکام اسلام در جامعه رخ می‌دهد (ص۲۰۰).

محمد تهامی دکیر پژوهشگر اسلامی نیز در مقاله خود با عنوان «قانون‌گذاری احکام شریعت: ...»، ابتدا به بیان ادله موافقان و مخالفان و دلائل رجحان ادله موافقان و اثرات آن می‌پردازد (ص۲۴۲-۲۵۶). او معتقد است اجرای شریعت نیازمند بازنگری ساختار شریعت برای تبدیل آن به مواد و متون حقوقی، به شکل قوانین وضعی است تا استفاده از آن آسان گردد (ص۲۳۸). به باور او باید از میراث فقهی همه مذاهب اسلامی در این فرایند استفاده شود تا به وحدت تشریعی امت اسلامی و تقریب بین مذاهب منجر شود (ص۲۵۹).

نقش مصلحت اجتماعی در قانون

به‌گفته عبدالله بن حمود العزی، فقه مصلحت اجتماعی در دو عرصه قانون‌گذاری احکام فقهی و قانون‌گذاری اجرائی و شکلی تأثیرگذار است (ص۳۷۳-۳۸۰). به باور او، مصلحت اجتماعی از طریق قواعد کلی فقهی مانند «نفی حرج»، «عدم تبعیت احکام شرعی از مصالح و مفاسد واقعی»، و «تبعیت تکالیف بندگان از مصالح آنها» و... بر تدوین قانون تأثیر می‌گذارد (ص۳۵۹).

همچنین به باور احمد هندی، استاد دانشگاه اسکندریه مصر، مصلحت اساس و ملاک هر چیزی است و قانون‌گذار در تمام قوانین باید بر پایه تأمین مصالح افراد جامعه عمل کند؛ از این رو تصویب یا عدم تصویب قانون دائر مدار مصلحت است (ص۴۰۳-۴۰۴). او در مقاله «مصلحت اجتماعی در قوانین اجرائی» معتقد است تمام اقدامات قضائی برای آنکه مقبول افتد، باید سود و فایده‌ای را به دنبال داشته باشند و فرقی میان درخواست این اقدامات از سوی دادگاه مدنی، جنائی یا اداری نیست (ص۴۰۴).

مصالح متغیر، محور قوانین سیاسی

احکام سیاسی به لحاظ ماهیت سیالی که در شرایط مختلف زمانی و مکانی دارد، نمی‌تواند دارای حکم ثابت و غیرقابل تغییر باشند، به همین دلیل آن را به امام معصوم واگذار کرده‌اند که بر اساس مصلحت عمومی حکم صادر کند (ص۳۹۹). این جمله مدعای اصلی سید جواد ورعی عضو هیأت علمی پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، در مقاله «مصالح متغیر، محور قوانین سیاسی» است. به گفته او، این امور دارای حکم ثابت نیستند و با تغییر مصالح عمومی، احکام نیز تغییر می‌کند. او همچنین به چند تمایز میان مصلحتِ معیار در احکام شرعی با مصلحت معیار در احکام حکومتی اشاره می‌کند از جمله: ۱. مصلحت احکام شرعی از سوی خدا تشخیص داده می‌شود و مصلحت احکام حکومتی از سوی حاکم جامعه؛ ۲. مصلحت نوع اول ثابت است و مصلحت نوع دوم تابع شرایط مختلف زمانی (ص۳۸۶).

حل مشکل قانون و فقه

سیف‌الله صرامی عضو هیأت علمی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، معتقد است در حکومت اسلامی و در فرآیند قانون‌گذاری، مسأله ربط فقه و قانون دچار مشکل مبنایی است؛ زیرا احکام فقهی دارای ویژگی‌هایی چون تعبدی بودن و ثابت بودن است و در مقابل قانون موقتی است و قابلیت نسخ بر حسب شرایط و مقتضیات زمان و مکان را دارد (ص۶۰۷). به باور او برای حل این مشکل باید به قبل از تصویب قانون بر گردیم با این توضیح که ما در مرحله قانون‌گذاری با مصالح و منافعی مواجه هستیم و از سوی دیگر تأمین سعادت اخروی و دنیوی بشر در گرو امتثال مطالبات شریعت است. حال اگر بتوان قبل از تصویب قانون بین مصالح قانون‌گذاری و مطالبات شریعت جمعی منطقی و معتبر ایجاد کنیم، قانون مصوب نیز حاصل جمع آنها خواهد بود و مشکل نسبت بین فقه و قانون قبل از به وجود آمدن، حل خواهد شد و قانون مصوب هم پاسخ دهنده به خواسته‌های اسلام است و هم پاسخ‌گوی نیازهای زمان و مکان (ص۶۲۳-۶۲۴).

قانون‌گذاری در منطقةالفراغ

در دو مقاله از مقالات این کتاب به مسأله ارتباط قانون‌گذاری با نظریه منطقة الفراغ پرداخته شده است. محمود حکمت‌نیا عضو هیأت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، در مقاله خودش معتقد است بر فرض پذیرش چنین منطقه‌ای متحول در حوزه تشریع اسلامی، یگانه شیوه قانون‌گذاری در این منطقه، واگذاری آن به ولی امر است (ص۶۸۷). عوض محمد عوض استاد دانشگاه اسکندریه مصر نیز در مقاله‌ای با عنوان «فقه و قانون و منطقة‌الفراغ» ضمن تبیین اصطلاح منطقة‌الفراغ، بر این باور است که نظام حقوقی اسلام به دلیل برخورداری از منابع فرابشریِ قوانین خود و نیز انعطاف‌پذیری این منابع در رویارویی با تحولات و وقایع نوپیدا هرگز با چالش منطقة‌الفراغ مواجه نمی‌شوند (ص۶۹۱).

ارتباط حکم حکومتی با قانون

محمدجواد ارسطا عضو هیأت علمی دانشگاه تهران، برای تبین ارتباط میان حکم حکومتی و قانون مصوب، ابتدا به تعیین ماهیت مصوبات مجلس شورای اسلامی می‌پردازد. به گفته او مصوبات مجلس را می‌توان به سه دسته اصلی تبیین حکم شرعی، تشخیص موضوع حکم شرعی و برنامه‌ریزی برای حسن اجرای احکام الهی تقسیم کرد (ص۶۶۶-۶۶۸). به باور او، فعالیت سوم مجلس یعنی برنامه‌ریزی برای اجرای احکام الهی، مصداق حکم حکومتی خواهد بود؛ زیرا الزام مردم به استفاده از شیوه مخصوص (مانند تعزیر رانندگان مختلف با جریمه مالی) برای اجرای بعضی از واجبات و ترک برخی از محرمات و عدم استفاده از شیوه‌های دیگر ناشی از حکم حکومتی خواهد بود (ص۶۶۸-۶۶۹). او همچنین معتقد است نوع مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام برای رفع اختلاف مجلس و شورای نگهبان از مصادیق حکم حکومتی خواهد بود (ص۶۶۰-۶۷۰).