۶٬۸۸۰
ویرایش
فقه معاصر:پیش‌نویس فقه و عرف (کتاب): تفاوت میان نسخه‌ها
ابرابزار
بدون خلاصۀ ویرایش |
(ابرابزار) |
||
| خط ۱۴۰: | خط ۱۴۰: | ||
=== کارایی عرف === | === کارایی عرف === | ||
=== مدعیات بخش آخر === | |||
علیدوست در بخش پایانی کتاب در ابتدا به طرح و بررسی سه رای عمده دربارهٔ حوزه شریعت و گستره آن با عناوین زیر پرداخته است: | |||
# شمول به معنای فراگیری احکام شریعت در تمامی موضوعات خصوصی و عمومی مردم | |||
# ابهام به معنای ترسیم‌گر خطوط کلی و رهنمودهای کلان در حوزه معاملات، مسائل اجتماعی، سیاست و سایر شئون مردم از سوی شارع | |||
# اعتدال به معنای گسترش حوزه شریعت بر شئون مادی و اجتماعی و انکار منطقة الفراغ است با این فرق که برخلاف نظریه شمول، قائل به جعل حکم برای هر حرکت و سکونی نیست. | |||
وی پس از بیان نقد و رد ادله دو نظر اول، بر آن است که نه شمول می‌تواند پاسخ درستی دربارهٔ سیطره شریعت باشد نه ابهام! تنها نظریه‌ای که نیاز به برهان و استدلال ندارد اندیشه اعتدال است! این نگاه حاصل دلالت مجموعه نصوص، متون دینی و مقتضای درک عقل است. (ص ۳۴۳) | |||
در ادامه این بخش و در بحثی دیگر، نویسنده ذیل عنوان بیان موضوع، به بررسی نقش فقیه، عرف و شخص مقلد در تشخیص بیان موضوعات احکام پرداخته است. وی در گفتار اول با ذکر مثال‌هایی به بیان تفاوت موضوع، مصداق و متعلق حکم می‌پردازد و مدعی است که موضوع و متعلق حکم دو نهادی است که توسط قانونگذار و شارع برای حکم تعیین می‌شود و برای شناخت آنها فقیه باید به اسناد معتبر (قرآن، سنت، عقل، اجماع) مراجعه نماید. (ص۳۵۸) | |||
در ادامه نیز با اشاره به خاصیت موضوع و متعلق حکم، خصوصیت عدم تغییر این دو و عدم تأثیر زمان و مکان بر آنها را قائل می‌شود و معتقد است که آنچه را که شارع تعیین نمی‌کند مصداق موضوع و مصداق متعلق حکم است و فقیه در صورت نیاز باید به عناصری غیر از اسناد چهارگانه مثل نظر مردم، کارشناس و دانش‌های بشری مراجعه کند. (ص ۳۵۹) | |||
این کتاب سپس به بیان اقسام موضوع با دو عنوان موضوع شرعی و موضوع عرفی پرداخته است و در توضیح این مدعا بر آن است که موضوع شرعی، نهادی است که اختراع شارع و پدیده آمده از اصطلاح اوست یا اینکه ممکن است با وجود اینکه اصلی در عرف داشته باشد اما در اصطلاح قانونگذار با شکل و شرایط و گاه محتوایی خاص مورد عنایت او باشد که به آن مخترعات شرعیه گفته شده است. (ص ۳۶۲) | |||
موضوع عرفی در برابر موضوع شرعی در تعریف این کتاب، نهادی است پدیده آمده از عرف عام یا خاص، بدون اینکه شارع آن اصطلاح خاص را تأسیس کرده باشد یا آن را در معنای محاوره خویش استعمال کرده باشد. (ص ۳۶۳) | |||
مؤلف کتاب در تبیین مرز و حدود مرجعیت فقیه، عرف و شخص مقلد در تبیین مصداق، به دسته‌بندی در این زمینه پرداخته است و بر آن است که در این ۵ مورد مرجعیت با فقیه است: | |||
# احکام قضایی، نظامی و حکومی به دلیل حساسیت در مصداق | |||
# در عناوین و مفاهیم مخترع شرعی، (ص ۳۷۴) | |||
# در موضوعات مستنبط شرعی | |||
# موضوعات عرفی که پایه اجتهادی دارند به این معنا که به واسطه نکته خاصی، فقیه باید حدود و مصادیق کلی موضوع را روشن سازد (ص ۳۸۰) | |||
# در موضوعی که تعبد و اعتباری خاص از ناحیه شارع در مورد آن صورت گرفته (ص ۳۸۲) | |||
وی در ادامه با اشاره به مسئله ابزار کشف مفاهیم عرفی و مصادیق آن مدعی است که حاصل پی‌جویی در نصوص و متون فقهی، محقق را به راه ویژه و تعبدی خاص در کشف مفاهیم عرفی نمی‌رساند و قانونگذار اسلام رویه وعرف خردمندان را در فهم مفاهیمی که با آن درگیر هستند پذیرفته است و از متشرعان اعمال این رویه را در کشف حدود و جوانب مفاهیمی که موضوع احکام شرعی است خواسته است. (ص ۳۹۵) | |||
راه‌های کشف مفاهیم عرفی نیز این موارد است که نویسنده برشمرده است: | |||
# کاوش ارتکاز و بررسی رفتار مردم در مورد یک مفهوم و مصادیق آن (ض ۳۹۶) | |||
# عناصرشماری و تجزیه و تحلیل مفاهیم | |||
# وارسی مصادیق روشن یک مفهوم (ص ۳۹۷) | |||
علیدوست در بخش دیگر پس از اشاره به موضوع عرف معیار و طرح نظرات و آراء در این باره، به بیان چهار اصل می‌پردازد: | |||
# رابطه بین الفاظ و معانی دو احتمال را دربردارد شفافیت و روشنی الفاظ برای معانی یا واقعیت قابل توسعه الفاظ برای معانی! (ص ۴۰۴) | |||
# وسعت معانی که مستلزم نوعی ارتکاز نزد کسانی است که با آن سر و کار دارند (ص ۴۰۵) | |||
# تحول ماهوی و گاه کاکردی برخی مفاهیم و موضوعات احکام در بستر زمان. (ص ۴۰۸) | |||
# هیئات، تراکیب و واژه‌هایی که یک قانون گذار در مرحله بیان قانون بکار می‌برد بر معانی عرفی و مورد تکلم همان قانونگذار حمل میگردد! این امر رویه عقلاست بر این اساس مفاهیم و ترکیب‌هایی که در نصوص و متون دینی بکار رفته اگر شرع در آن مورد، اصطلاح ویژه ندارد باید بر معنای عرفی زمان شارع حمل شود. (ص ۴۰۹) ولی گاهی در انتخاب مصداق برای آن مفاهیم باید از عرف نوپدید پیروی کرد؛ مثلاً در تعیین مصداق عنوان «متعارف» در مورد نفقه و موونه و… معیار عرف و زمان تعیین است. (ص ۴۱۲) | |||
وی با طرح عنوان «نهاد حاکم به بقاء یا عدم بقای موضوع در قاعده استصحاب» بر آن است که مرجع تشخیص بقا و عدم بقای موضوع، عرف است. (ص ۴۱۷) | |||
در خاتمه کتاب و در موضوع آسیب‌ها ضمن اشاره به مواردی از جمله مسئله عرفی انگاری شریعت و فقه، این نگاه را به دلیل رسمیت بخشیدن به عرف‌ها و عادات و تحدید حوزه تشریع به چند امر مبهم و بی‌طرفی آن نسبت به بسیاری از حوزه‌ها و عدم ارائه طرحی روشن مردود دانسته است. (ص۴۲۱) | |||
آسیب دیگری که این اثر به آن اشاره می‌کند برداشت نادرستی است که از نظریه امام خمینی ره دربارهٔ تأثیر عنصر زمان و مکان بر احکام رقم خورده است. نویسنده بر آن است که چنان‌که در مباحث پیشین مطرح شد آنچه تغییرپذیر است مصداق یک موضوع است نه اصل خود موضوع! (ص ۴۲۷) | |||
=نگارش مجدد= | |||
== بخش اول == | |||
یادآوری | |||
با ختم بحث از مفاهیم و واژه‌ها بایسته است بدانیم ما هر چند محور مباحث را فقه و عرف قرار داده‌ایم و از فرق عرف و عادت، عرف و سیره عرف و بنای عقلا و امثال آن صحبت کردیم در متون فقهی نیز مکرر از عرف سخن به میان می‌آید لیک قصد اصلی به ویژه در مباحث آینده بیان رابطه فقه با | |||
رف | |||
ی | |||
واژه‌های کلیدی همسو و مرتبط با مفاهیم تحقیق | |||
۱۳۱ | |||
عرف، عادت، بنای عقلا و امثال آن است و به جز مثل اجماع و قانون - که بحث خاص خود را دارند - همه این مفاهیم در حریم بحث داخل اند و واژه | |||
«عرف» نماینده آنهاست. | |||
چکیده بخش یکم | |||
ا. «فقه» در لغت و قرآن کریم به معنای مطلق فهم یا فهم با دقت و تأمل است، لکن در بستر تاریخ دینی خویش چندین بار با تضییق روبه رو گردیده است. «فقه» در این تحقیق به مجموعه مسائلی گفته می‌شود که کاشف از حلال | |||
و حرام و اعتبارات الاهی است. ب. «عرف» یعنی فهم یا بنا یا داوری مستمر و ارادی مردم که صورت قانون مشروع نزد آنها به خود نگرفته باشد. | |||
ج «شریعت» به معنای مجموعه دین و به معنای احکام دینی می‌آید و مراد از آن در این نوشته معنای دوم است؛ بر این پایه، رابطه شریعت و فقه رابطه | |||
مکشوف و کاشف است. | |||
د. «اجتهاد» عملی است که به انگیزه استخراج شریعت از مستندات آن | |||
صورت می‌گیرد. | |||
ه. «مبنا» بر بنیان‌های حکم ملاک و مناط بر علت غایی آن؛ «محور» بر | |||
نیروی الزام‌آور؛ «منبع» بر اراده الاهی و سرچشمه حکم و مدرک، دلیل و سنده | |||
بر آنچه فقیه در استنباط باید بدان مراجعه نماید، اطلاق میگردد. و اجتهاد به اقسام ملاک زدا، ملاک را ملاک گرا و مدرک گرا، تقسیم | |||
میگردد. | |||
ز «عادت» در استعمال معروفش بر امور نهاده شده در نفوس آدمیان که بر اساس آن زیست می‌کنند و از اقبال اندیشه‌ها و فطرت‌های سالم برخوردار | |||
است اطلاق میگردد. ح بنای عقلا تأسیسات و نهادهای عقلایی است و مبادی آن تحلیل نهاد | |||
۱۳۲ | |||
به گزاره درک مصلحت و عوامل متفاوت دیگر است؛ سزاوار است تأسیسی را بنای عقلا دانست که منشأ عقلانی داشته بقیه بناها را به «عرف» و «عادت» | |||
موسوم کرد. ط رابطه المتصلون أولا عرف و بنای عقلا تباین در مفهوم و عام و خاص من وجه در | |||
مصداق است. | |||
محورشضی معیة | |||
ی «سیره» همان بنای عقلاست و با اضافه یا وصف تخصیص می‌خورد. ک اجماع» به اتفاق من یعتبر قوله من الامة فی الفتاوی الشرعیة علی امر من الامور الدینیة تعریف شده است و به وجوهی از عرف» و «بنای عقلا | |||
جدا میگردد. ل. «قانون» بیشتر بر عرف غیر مدون و در اندیشه خدا سالاری در تقنین بر | |||
صورت مبین و داده نشأت گرفته از اراده الاهی اطلاق میگردد. م. «سنت، هنجار و نرم از واژه‌هایی هستند که گاه همسان با عرف به کار | |||
روند، شعری فامیل دولو پیدا | |||
نبود هنجاری سرم است | |||
== بخش دوم == | |||
چکیده بخش دوم | چکیده بخش دوم | ||
أ. عرف منبع شریعت یا سند کشف آن نیست، عرف ابزاری است که در | أ. عرف منبع شریعت یا سند کشف آن نیست، عرف ابزاری است که در | ||
خدمت استاد کشف قرار | خدمت استاد کشف قرار می‌گیرد. ب عقل، نصوص و متون دینی بر منبع بودن انحصاری اراده الاهی در شریعت دلالت دارد. | ||
ج شریعت جامع جهانی و جاودانه مبین هر خرد و کلان است با این | ج شریعت جامع جهانی و جاودانه مبین هر خرد و کلان است با این | ||
بیان د. جهانی و جاودانه بودن شریعت مقتضی تعیین نهاد یا نهادهایی است که در خلاء | بیان د. جهانی و جاودانه بودن شریعت مقتضی تعیین نهاد یا نهادهایی است که در خلاء قانونی مباشر و مستقیم به برنامه‌ریزی و جعل مقررات متناسب با | ||
اهداف کلی شریعت بپردازد. | اهداف کلی شریعت بپردازد. | ||
ه . برخی از عالمان اهل سنت کارایی سندی عرف را | ه. برخی از عالمان اهل سنت کارایی سندی عرف را پذیرفته‌اند. و برخی از فقیهان اتصال سیره تا عصر معصوم (ع) را در اعتبار آن شرط نمی‌دانند. این سخن در بناهای بنیادین و مهم صحیح است، زیرا رسالت معصوم (ع) مقتضی بیان رادع از پیدایش چنین سیره‌هایی - هر چند در آینده - است. | ||
ز نبود سند معتبر بر اعتبار عرف دلیل بر نفی اعتبار آن است. | ز نبود سند معتبر بر اعتبار عرف دلیل بر نفی اعتبار آن است. | ||
ح با کالبدشکافی مبداشناسی و پسینه کاوی | ح با کالبدشکافی مبداشناسی و پسینه کاوی عرف‌ها، معلوم میگردد که | ||
بسیاری از آنها منشأ صحیح عقلانی داشته و از این جهت معتبر است. ط کاربرد آلی عرف مورد وفاق همگان است. عرف در این کارایی سند | بسیاری از آنها منشأ صحیح عقلانی داشته و از این جهت معتبر است. ط کاربرد آلی عرف مورد وفاق همگان است. عرف در این کارایی سند | ||
| خط ۱۶۶: | خط ۲۷۲: | ||
عناصر شماری رقیب ایکال به عرف نیست عرف در این کارایی رقیب | عناصر شماری رقیب ایکال به عرف نیست عرف در این کارایی رقیب | ||
ندارد. لازم است - جز در صورت دلیل برخلاف - با مصطلحات و | ندارد. لازم است - جز در صورت دلیل برخلاف - با مصطلحات و تطبیقات و | ||
کاربرد غیر استقلالی (آلی) عرف | کاربرد غیر استقلالی (آلی) عرف | ||
حالت‌های موجود در زمان شارع، برخورد عرف مدار داشت. مراجعه به عرف دربرداشت از مجموعه دلیل یا ادله و امور پیرامون تنقیح مناط، الغای خصوصیت، اولویت عرفی (توسیع مدلول دلیل)، تخصیص، تقیید و عدم انعقاد اطلاق در دلیل به عرف و عادت (تضییق مدلول دلیل)، تغییر و عمل نکردن به نص شرعی به دلیل تغییر عادت و عرف، فهم مناسبات حکم و موضوع مذکور در اسناد شرعی، از نمودهای این کارایی | |||
۳۱۵ | ۳۱۵ | ||
| خط ۱۷۵: | خط ۲۸۱: | ||
است. | است. | ||
تنقیح مناط، شم الفقاهه ذوق فقهی و حقوقی تا به سند یا مجموعه ای از اسناد برنگردد اعتبار ندارد به جاست با حذف این عناوین از عرصه اجتهاد و ذکر اسنادی که پشتوانه این عناوین است از عدم شفافیت مدارک استنباط | |||
کاست. | کاست. | ||
| خط ۱۸۳: | خط ۲۸۹: | ||
تحلیل فهم عرف است. | تحلیل فهم عرف است. | ||
مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر | مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق. | ||
این کارایی مورد پذیرش همگان نیست. | این کارایی مورد پذیرش همگان نیست. | ||
- معروض | - معروض احکام - جز در مواردی که قانون گذار بیان ویژه دارد - واقع | ||
موضوعات و مفاهیم عرفی است. | موضوعات و مفاهیم عرفی است. | ||
| خط ۱۹۹: | خط ۳۰۵: | ||
را - در همه موارد - رد کرد. | را - در همه موارد - رد کرد. | ||
.۴ کارایی عرف در امور پیرامون | .۴ کارایی عرف در امور پیرامون تقنین. | ||
استهجان عرفی تخصیص و تقیید اکثر از عام و مطلق، رجوع به عرف در نحوه و حد و کفایت بیان قانون از نمودهای این کارایی است. | استهجان عرفی تخصیص و تقیید اکثر از عام و مطلق، رجوع به عرف در نحوه و حد و کفایت بیان قانون از نمودهای این کارایی است. | ||
| خط ۲۰۶: | خط ۳۱۲: | ||
فقه و عرف | فقه و عرف | ||
لوازم عادی و عقلی مجرای اصول عملیه و آثار شرعی این لوازم با جریان اصل مترتب | لوازم عادی و عقلی مجرای اصول عملیه و آثار شرعی این لوازم با جریان اصل مترتب میگردد مشروط به این که عرف داوری به کفایت بیان | ||
نماید. | نماید. | ||
د حضور عرف در عرصه ادله و اسناد؛ فهم تعارض ادله، جمع و | د حضور عرف در عرصه ادله و اسناد؛ فهم تعارض ادله، جمع و تنسیق اسناد کارایی در تصدیقات)، توسیع واژه‌های مذکور در دلیل و… از نمادهای این کارایی است. | ||
حضور عرف در قراردادها و معاملات اصالت و غلبه در بنای شرع نسبت به غیر عبادات بر امضای بنای | حضور عرف در قراردادها و معاملات اصالت و غلبه در بنای شرع نسبت به غیر عبادات بر امضای بنای | ||
| خط ۲۲۳: | خط ۳۲۹: | ||
کارایی عرف در تقنین | کارایی عرف در تقنین | ||
نقش عرف در ادله: فهم تعارضات و جمع ادله | نقش عرف در ادله: فهم تعارضات و جمع ادله | ||
نقش عرف در قراردادها و معاملات | نقش عرف در قراردادها و معاملات | ||
| خط ۲۲۹: | خط ۳۳۵: | ||
موضوع سازی و موضوع زدایی عرف | موضوع سازی و موضوع زدایی عرف | ||
==بخش سوم== | |||
== | |||
[[رده:پیش‌نویس مقاله‌ها]] | [[رده:پیش‌نویس مقاله‌ها]] | ||