کاربر:Mkhaghanif/صفحه تمرین: تفاوت میان نسخه‌ها

از دانشنامه فقه معاصر
 
(۹۹ نسخهٔ میانیِ ایجادشده توسط همین کاربر نشان داده نشد)
خط ۱: خط ۱:
{{جعبه اطلاعات کتاب
اعدام کودکان
| عنوان                = ترمیم بکارت از منظر فقه و حقوق
| تصویر                =کتاب ترمیم بکارت از منظر فقه و حقوق.jpg
| اندازه تصویر        =
| توضیح_تصویر          =
| نام‌های دیگر          =
| نویسنده              =سید مرتضی میرزاده اهری
| تاریخ نگارش          = ۱۳۹۴ش
| موضوع                = فقه پزشکی
| سبک                  = گزارشی- تحلیلی، فقه استدلالی
| زبان                = فارسی
| ویراستار            =
| به تصحیح            =
| به کوشش              =
| تصویرگر              =
| طراح جلد            =
| تعداد جلد            =
| تعداد صفحات          =۴۸۲
| قطع                  =
| مجموعه              =
| ترجمه به دیگر زبان‌ها =
| ناشر                = [[مرکز فقهی ائمه اطهار(ع)]]
| محل نشر              =
| تاریخ نشر            =
| نوبت چاپ            =
| شمارگان              =
| شابک                =
| نوع رسانه            =
| وبسایت ناشر          =
| نام کتاب            = <!--  نام کتاب به زبان فارسی -->
| مترجم                = <!-- مترجم به فارسی -->
| مشخصات نشر          = <!-- مشخصات نشر در زبان فارسی -->
|نسخه الکترونیکی=
}}
</pre></noinclude>


'''ترمیم بکارت از منظر فقه و حقوق''' کتابی است فارسی و نوشته سید مرتضی میرزاده اهری درباره موضوع [[ترمیم بکارت]] که از موضوعات چالشی در فقه معاصر است. این کتاب پس از مقدمات در سه فصل تلاش کرده است ترمیم بکارت را از منظر فقه و حقوق بررسی کند. نویسنده که خود از موافقان جواز ترمیم است علاوه بر دلایل موافقان، دلایل مخالفان را نیز نقل و ارزیابی کرده است. مهم‌ترین دلیل جواز، اصل اباحه و اصل تسلط فرد بر بدن خویش است. ولی چون این کار همیشه همراه با لمس و نظر نامحرم است تنها وقتی جایز می‌شود که تحت عناوینی مثل نفی عسر و حرج و لزوم عیب‌پوشی و مانند آن قرار گیرد. از نظر نویسنده بکارت امری عرفی است و معیار ازاله بکارت، رابطه دخولی شرعی است. در همه مسائل فقهی مرتبط به بکارت همین تعریف از بکارت معیار قرار می‌گیرد.  
==درآمد و مسئله ==
نظر مشهور و غالب فقهی درباره مکلف شدن برای دختران ۹ و پسران ۱۵ سال است، و همین سن مبنای تعریف کودک و سن کیفر قرار گرفته است. اما هم‌چنان بین صاحب‌نظران نسبت به کودک شمردن افراد زیر ۱۸ سال تفاوت نظر وجود دارد. و پرسش اصلی آن است که کودک کیست؟ و فرد چه زمانی مسئولیت کیفری پیدا می‌کند؟ تعیین سن کیفری بالاتر از سن بلوغ در مباحث مختلفی از جمله صدور و اجرای مجازات سلب حیات برای مجرمان  ۱۵تا ۱۸ سال تأثیر دارد.


کتاب مطالب غیرلازم فراوانی دارد که موجب حجیم‌شدن آن شده است. و در بخش استدلال‌ها نیز به این نکته بی‌توجهی شده است که دلیل اصلی همان اصل اباحه است و سایر دلایل عناوینی هستند که برای خلاصی از عنوان لمس و نظر نامحرم کارآیی دارند. و از آن‌جا  که عناوین مد نظر فقیهان ارتباط مستقیمی با ترمیم بکارت ندارند استدلال‌های موافقان به سد ذرائع نزدیک شده است.
== نظریه مشهور: تطبیق سن کیفری بر سن بلوغ==
طبق نظر مشهور فقهای شیعه، حکم قصاص، حکمی کلی و شامل همه مکلفین است لذا  کودک و نوجوان نوبالغ را در بر می‌گیرد. اما مطابق آراء اجماعی فقهای فریقین، کودک نابالغ اعم از اینکه کودک یا بزرگسالی را کشته باشد، قصاص نمی‌شود. در ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی ایران که برگرفته از فقه امامیه است به‌ویژه تصریح مندرج در تبصره ۱ این ماده سن بلوغ را برای پسر ۱۵ سال تمام قمری و برای دختر ۹ سال تمام قمری دانسته است. و بر اساس نظریه تفسیری شورای عالی قضايی، سن بلوغ یاد شده شامل سن مسئولیت کیفری هم شده است. <ref>شورای عالی قضایی، ص۸، سؤال ۷.</ref>


==معرفی و گزارش ساختار ==
بعدها دیدگاه‌های دیگری مطرح شد؛ از جمله دستور توقف صدور احکام اعدام برای افراد زیر ۱۸ سال توسط آیت‌الله شاهرودی، و نیز لایحه تشکیل دادگاه‌های اطفال پیشنهادی قوه قضاییه در سال ۱۳۸۴ که مغایر با این نظریه تفسیری است. اما نظریه تفسیری شورای عالی قضایی تا سال‌ها جاری بوده و هنوز برخی به آن استناد می‌کنند.
کتاب ترمیم بکارت از منظر فقه و حقوق، از نخستین و مفصل‌ترین منابعی است که به موضوع [[ترمیم بکارت]] پرداخته است. این کتاب نوشته سید مرتضی میرزاده اهری است و [[مرکز فقهی ائمه اطهار(ع)]] آن را منتشر کرده است. کتاب در همایش کتاب سال حوزه در سال ۱۳۹۶ش جزو کتاب‌های شایسته تحسین معرفی شده است.<ref>ویژه‌نامه نوزدهمین همایش کتاب سال حوزه، ص۷۱.</ref>
=== تمسک به قاعده تخفیف جایز نیست===
اغلب فقیهان شیعه تمسک به قاعده تخفیف و اینکه حاکم شرع بتواند در محاکم قضایی در احکام کیفری برای افراد بالغ زیر ۱۸ سال تخفیفاتی قائل شود را نپذیرفته‌اند. آیت‌الله بهجت، سیستانی و صافی گلپایگانی تصریح کرده‌اند که در صورت ثبوت جرم در مواردی که حدی در شرع برای آن مقرر شده، تخفیف و تعطیل حد نیست. و در حدود الهی و قصاص فرقی بین افراد بالغ نیست ولو به سن ۱۸ سالگی نرسیده باشد. آیت‌الله موسوی اردبیلی می‌گوید: «نمی‌تواند تخفیف قائل شود.».  
لایحه رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان نیز به دلیل پیغام‌هایی از سوی فقهای شورای نگهبان مبنی بر مغایرت این قانون با شرع در بخش عدم صدور حکم قصاص برای افراد زیر ۱۸ سال هم‌چنان به تصویب نرسیده است.
=== استثناء به خاطر عناوین ثانوی===
در نقطه مقابل آیت‌الله مکارم با تکیه بر عناوین ثانویه گفته‌اند چنانچه واقعاً و به‌طور دقیق احراز شود که تعمیم قانون شرع نسبت به افرادی که فوق سن بلوغ شرعی و زیر سن ۱۸ سال قرار دارند سبب وهن اسلام در جهان خارج می‌شود، می‌توان برای آنها تخفیفاتی قائل شد. و آیت‌الله نوری همدانی نیز اعمال تخفیف را مشروط به رعایت دقت و مصلحت کرده‌ است.


کتاب دارای یک مقدمه، سه فصل و یک پی‌گفتار است. در مقدمه اهمیت و جایگاه موضوع و نیز پرسش‌های اصلی و فرعی پژوهش مطرح شده است. فصل اول به کلیات اختصاص دارد و در چهار مبحث و یازده گفتار سامان‌ یافته است. تعریف پرده بکارت و معرفی انواع آن، تعریف بکارت و ثیبوبت، ازاله بکارت، تاریخچه و بالاخره روش‌های ترمیم بکارت در این فصل آمده است.
===دلیل فتوای مشهور فقیهان ===
در دیدگاه رایج فقها معیار رسیدن به سن تکلیف، بلوغ به معنای بلوغ جنسی است. و مشهور فقیهان پذیرفته‌اند که دختر در سن ۹ سالگی و پسر در سن ۱۵ سالگی به بلوغ می‌رسد. در قرآن ذکری از سن بلوغ به میان نیامده است و تعیین سن خاص برای بلوغ در فقه به استناد روایات صورت گرفته است. در این زمینه روایات نیز مختلف‌اند. «در ابواب گوناگون کتاب‌های روایی، روایاتی که درباره بلوغ ذکر شده بالغ بر دویست روایت است» <ref>مهریزی. ص ۴۰۸.</ref> برخی روایات ۹ سال، برخی ۱۰ سال و برخی ۱۳ سال را برای دختر و برای پسر ۸ و ۱۰ و ۱۳ و ۱۴ و ۱۵ سال را ذکر کرده‌اند. <ref>ن. ک. روایات گردآوری شده در ضمیمه مبانی حقوق در اسلام آیت‌الله موسوی غروی و نیز شخصیت و حقوق زن در اسلام. مهدی مهریزی ص ۴۰۸-۴۱۴.</ref>


=== فصل دوم: از دیدگاه‌ فقه ===
==معیار تکلیف، بلوغ است نه سن خاص==
عنوان فصل دوم کتاب ترمیم بکارت از منظر فقه است و نویسنده نظر مخالفان و موافقان جواز ترمیم را در این فصل گردآوری کرده است. این فصل دو مبحث و هشت گفتار دارد. نویسنده نخست دلایل قايلان به عدم جواز و سپس دلایل موافقان جواز ترمیم را مطالعه کرده است. و در هر بخش نیز دلایل ناظر به تکلیف دختران را جدا از دلایل ناظر به تکلیف پزشکان و مجریان ترمیم بررسی کرده است. چنان‌که دلایل مشترک بین ترمیم‌شونده و ترمیم‌کننده را نیز جدا گزارش و ارزیابی کرده است.  
به نظر می‌رسد در روایات نیز ملاک اصلی، بلوغ است نه رسیدن به سن خاص. چنان‌که فقها نیز نوعاً گفته‌اند که در این سنین، فرد بلوغ جنسی و جسمی می‌یابد. حتی برخی از روایاتی که سن ۹ یا ۱۰ سالگی را برای تکلیف معین کرده‌اند آن را همراه با آمادگی دختر برای ازدواج مطرح کرده‌اند. برخی فقها مانند شیخ طوسی نیز ملاک واحدی را برای بلوغ نگفته و بر اساس روایات در مورد نماز و روزه و جهاد سنین مختلفی را ذکر کرده‌اند. بنابر این اصل بر بلوغ طبیعی است و تعیین سن برای این است که اگر کسی در سن معین شده بالغ نشد نماز و روزه‌اش را بخواند و از فضیلت آن محروم نشود.  


در مبحث سوم از فصل دوم هایمنوپلاستی زن شوهردار (ص۳۳۹)، و نیز رابطه ترمیم بکارت با مفهوم دوشیزگی بررسی شده است. از نظر نویسنده اگر ملاک دوشیزگی سلامت پرده باشد تفاوتی بین پرده اولیه و ثانویه نیست و زنی که عمل هایمنوپلاستی کرده است دوشیزه محسوب می‌شود. ولی اگر ملاکِ دوشیزگی عدم دخول باشد دیگر این عمل نقشی در بازگشت وصف دوشیزگی ندارد(ص۳۴۳).
و گویا بر همین اساس است که آیت‌الله صانعی معتقد است ۹ سالگی به خودی خود ملاک جواز آمیزش و شوهرداری نیست و قیود دیگری هم مطرح است و انحصار سن موضوعیت ندارد<ref>ن. ک: صانعی. ۱۳۸۵.</ref> آیت‌الله سیدجواد موسوی غروی نیز با ذکر اقوال فقها و روایات و استدلال فقهی و قرآنی، ملاک بلوغ شرعی را احتلام برای پسر و حیض برای دختر می‌داند و شرط و تعیین سن را در آن مردود می‌شمارد <ref>موسوی غروی. ۵۶۷-۶۰۸.</ref>
=== در قرآن سنی برای بلوغ ذکر نشده است===
در قرآن کریم تنها در آیه ۵۸ و ۵۹ سوره نور از تعبیر رسیدن به احتلام استفاده شده است؛ «و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم ...‏» (توبه / ۵۹) اگر کودکان به حد تکلیف رسیدند باید هر بار که می‌خواهند وارد اتاق بزرگ‌ترها شوند مثل سایرین اجازه بگیرند. یعنی هنگامی که کودکان شما به سن احتلام برسند از طفولیت خارج می‌شوند. شاید به این دلیل که بلوغ در موقعیت‌های جغرافیایی گوناگون، یکسان نیست و نوعاً افراد در مناطق گرمسیر زودتر و در مناطق سردسیر دیرتر به بلوغ می‌رسند. لذا نمی‌توان سن ثابتی را برای بلوغ معین کرد. بلوغ تابع شرایط اقلیمی و بهداشت و تغذیه افراد است. بنابراین بلوغ یک مسئله زیست‌شناختی و طبیعی است و نمی‌توان سال دقیقی برای آن مقرر کرد و به قانونی عام مبدل ساخت. در قرآن هم‌چنین برای فهم رشیدشدن کودکان نیز به‌جای تعیین سن، بر آزمودن کودکان تکیه شده است.
====تفاوت رشد و بلوغ در قرآن====
قرآن نیز میان بلوغ و رشد تفاوت قائل شده و برای معاملات علاوه بر بلوغ، رشد را هم شرط دانسته است (نساء، آیه ۶)آیت‌الله مطهری می‌گوید رشد یعنی لیاقت و شایستگی برای نگهداری و بهره‌برداری از امکانات و سرمایه‌هایی که در اختیار انسان قرار داده شده است<ref>مطهری. ۱۳۷۷ ص ۱۳۳.</ref> با این حال برخی فقها مانند آیت‌الله فاضل، شرط رشد را مختص مسائل مالی دانسته‌اند که ارتباطی به مسائل کیفری ندارد.
====بلوغ اشد در قرآن====
در چند آیه نیز از مفهوم «بلوغ اشُدّ» استفاده شده است؛ مثل آیات ۵۳ سوره انعام، ۳۴ سوره اسرا، ۲۲ سوره یوسف، ۱۴ سوره قصص و ۱۵ سوره احقاف، که بر سنین مختلفی تطبیق شده است. چنان‌که در سوره احقاف بر ۴۰ سالگی تطبیق شده است.


=== فصل سوم: از دیدگاه حقوق===
در دو آیه تعبیر «و کذلک نجزی المحسنین» (یوسف/۲۲ و قصص/۱۴) به کار رفته است. منظور از کلمه جزا در این آیات به قرینه کلمه محسنین، پاداش است. ولی این کلمه در موارد زیادی در قرآن به معنای کیفر و مجازات نیز آمده است. این مطلب یکی از نکات کلیدی در بحث حقوق کودکان در قرآن و معیار بودن سن رشد (نه بلوغ) در کیفر دادن است که همواره مغفول مانده است. زیرا وقتی که «رشد» معیار واگذاری حکم و حکومت و پاداش به نیکوکاری است به‌طریق اولی معیار کیفر هم به شمار می‌آید.  
فصل سوم، ترمیم بکارت از منظر حقوق خصوصی و حقوق جزا را مد نظر قرار داده است. این فصل در شش گفتار سامان یافته است. یک گفتار ناظر به نسبت مفاهیمی مثل عیب، تدلیس و تخلف شرط با ترمیم بکارت است و گفتار دوم به آثار حقوقی ترمیم بکارت مثل تأثیر در اذن ولیّ برای نکاح، حق فسخ و مقدار مهریه پرداخته است.  


در صورت آشکار شدن ترمیم بکارت و فسخ نکاح، نویسنده چند نظر نقل کرده است، مثل عدم استحقاق مهر یا استحقاق بخشی از مهریه. البته این که فسخ، قبل از دخول باشد یا بعد از آن حکم مهریه را متفاوت خواهد کرد. در فرض عدم فسخ نکاح نویسنده ترجیح می‌دهد که زن و شوهر درباره مقدار مهریه مصالحه کنند و در صورت عدم تصالح، مهریه زن درصدی از مهر المسمی است که بر اساس تفاوت مهر المثل باکره و غیرباکره سنجیده می‌شود.(ص۳۹۷)
===تعیین سن بلوغ شأن فقیه نیست===
از دیدگاه نسبت بحث با «حکم» و «موضوع» می‌توان گفت اساساً تعیین سن، جنبه موضوعی و عرفی دارد و شأن فقها و شأن شارع در اغلب مسائل، بیان حکم است نه بیان موضوع و تعیین مصداق!.


در بخش حقوق کیفری حجم قابل توجهی از بحث به بررسی ماهیت جزایی ترمیم بکارت تحت عنوان فریب در ازدواج اختصاص یافته است. برای تحقق این عنوان قصد فریب باید ثابت شود. و اگر ازاله بکارت ناشی از زنا باشد، عمل پزشک می‌تواند تحت عنوان «اخفای ادله جرم»(ص۴۲۱) یا «معاونت در جرم فریب» قرار گیرد. با این حال نویسنده تصریح می‌کند که پزشک ترمیم‌کننده مسئولیت حقوقی نسبت به تدلیس در نکاح ندارد.(ص۴۰۲) نویسنده در این فصل درباره تاثیر ترمیم بکارت در مهر المثل ازاله بکارتِ ترمیمی نیز بحث کرده است.(ص۳۹۸)
حکم کلی قرآن نیز تبعیت «تکلیف» از «بلوغ» است اما اینکه چه فردی در چه زمانی بالغ می‌شود امری موضوعی و تابع تشخیص خود فرد و یا تابع محیط جغرافیایی و عرف است و اگر ائمه(ع) سن مشخصی را مقرر کرده‌اند از باب ارشاد در موضوع و بر مبنای عرف و وضعیت منطقه بوده است. تفاوت سن بلوغ در روایات نیز به همین دلیل است و نوعاً وضعیت منطقه گرم مانند عراق ملاک بوده است.
===مباحث غیر ضروری فراوان===
=== تعیین سن بلوغ طریقیت دارد===
کتاب ترمیم بکارت از منظر فقه و حقوق، کتابی است بسیار مفصل‌تر از حد نیاز. نویسنده مطالب بسیاری با محوریت انواع پرده بکارت، تاریخچه ترمیم بکارت، تفاوت نگاه اسلامی و غربی و امثال آن نگاشته است که هیچ تأثیر مستقیمی در بحث فقهی یا حقوقی ندارد. نقل قول‌های مستقیم از کتاب‌های فقهی به همراه ترجمه فارسی آن‌ها و مفهوم‌شناسی‌های لغوی و اصطلاحی در حد توضیح کلمه پرده و ازاله و فرج نیز بر این تفصیل افزوده است.
از دیدگاه بحث «سببیت» و «طریقیت» نیز می‌توان گفت اساساً تعیین سن در روایات، در تشخیص بلوغ «سببیت و موضوعیت» ندارد بلکه «طریقیت» دارد و صرفاً نشان می‌دهد که یکی از راه‌های کشف بلوغ حقیقی، رسیدن به آن سنین بوده است.


عامل دیگر تفصیل غیرضروری کتاب، بررسی حجیت اصل قواعد فقهی است مثل بحث درباره مستندات قاعده عسر و حرج(ص۳۰۶). نویسنده حتی پیشینه قاعده عدالت را نیز ذکر کرده است.(ص۲۶۳) چنان‌که در تبیین هر یک از ادله نیز بحث را از مقدمات بعیده شروع کرده است.(ص۳۰۴)
این امر به معنی آن است که یکی از راه‌ها برای کشف بلوغ حقیقی در منطقه حجاز و اطراف آن (در زمان صدور روایات) رسیدن به سنین ۹ یا ۱۵ سال بوده است. این نکته به صراحت در برخی روایات معتبر آمده است (صحیحه‌ی عبدالله بن سنان از امام صادق:... و ذلک لأنها تحیض لتسع سنین <ref>کلینی. ج۷، ص۶۹.</ref>. بنابراین، ملاک حقیقی حکم، بلوغ حقیقی و طبیعی است و رسیدن به سنّ خاص، هیچ‌گونه دخالتی در حکم ندارد.
==گزارش دلایل روایی و ناروایی ترمیم بکارت==
نویسنده یازده دلیل برای حرمت ترمیم بکارت نقل می‌کند. سه دلیل تکلیف دختران را روشن می‌کند، دو دلیل تکلیف پزشکان را و شش دلیل نیز مشترک است.(ص۱۸۱) و در نقطه مقابل برای اثبات جوآاز ترمیم بکارت سیزده دلیل آورده است که برخی فقط جواز برای ترمیم‌شونده را ثابت می‌کند و برخی دیگر مشترک بین ترمیم‌کننده و ترمیم‌شونده است و یک دلیل جواز ترمیم برای ترمیم‌کننده را ثابت می‌کند.(ص۲۸۰)


بنابر گزارش نویسنده فقیهان اهل سنت غالبا بر اساس سدّ ذرایع، قیاس و استحسان به ترمیم بکارت نظر کرده‌اند و با مقایسه مصالح و مفاسد مترتب برآن حکم تکلیفی مسئله را بیان کرده‌اند، ولی قاطبه فقهای شیعه بحث را از اصل اباحه شروع کرده و سپس به لوازم ترمیم بکارت توجه کرده‌اند.(ص۴۴۳-۴۴۴)
===بلوغ برای تکلیف کافی نیست===
=== دلایل مخالفان===
به نظر برخی محققان ملازمه‌ای میان بلوغ (آمادگی غریزی و طبیعی برای ازدواج) با مسئولیت کیفری وجود ندارد زیرا کسی که بالغ شد ضرورتاً عاقل و رشید نخواهد بود و اساساً سن تکلیف صرفاً تابع بلوغ جنسی نیست و در احکام و مقررات شرعی بلوغ و عقل توأمان مطرح شده‌اند، زیرا مجنون به سن بلوغ می‌رسد اما مکلف نیست چون فاقد عقل و تشخیص است.<ref>باقی، حق حیات۲: صص.</ref>
مهم‌ترین دلیل، عدم جواز لمس و نگاه نامحرم است که برای زنان از عنوان لزوم حفظ فروج(ص۱۸۱) و برای پزشکان از عنوان حرمت لمس و نظر به عورت غیر(ص۲۶۹) استفاده شده است. به نظر نویسنده در موارد ضروری از این دلیل می‌توان رفع ید کرد. (ص۱۸۷ و ص۲۷۳)


دلیل دیگر قاعده‌ای است با عنوان «وجوب تحمل ضرر خاص به جهت دفع ضرر عام» (ص۱۸۸). بر این اساس در صورت تزاحم دو ضرر، باید از ضرر عام پرهیز کرد و به ضرر خاص تن داد. به ادعای نویسنده این قاعده کلیت ندارد و باید مقدار هر یک از ضررها را مقایسه کرد و ممکن است گاه ضرر عام را به نفع ضرر خاص تحمل کنیم.(ص۱۹۴-۱۹۵)
== شرط مسئولیت مدنی بلوغ و رشد است==
در امور عبادی، بلوغ شرط کافی است اما در امور مدنی شرط لازم است ولی کافی نیست، مگر اینکه بلوغ و رشد توأم شود چنانکه قول مشهور فقهاست. علامه حلی<ref>علامه حلی، ۱۴۱۳: ۲/ ۲۰.</ref>  و محقق حلی <ref>محقق حلی، ۱۴۰۸: ۲/ ۲۹۰</ref> از علمای سلف می‌گویند در تصرفات مالی و ازدواج، بلوغ و عقل کافی نیست و رشد هم شرط است. [[مرتضی مطهری|آیت‌الله مطهری]] از فقهای معاصر نیز مانند سایر فقها عقل را غیر از رشد می‌داند و می‌گوید: رشد در اصطلاح فقهی مربوط به اندام نیست یک نوع کمال روحی است مثلاً در مورد ازدواج باید معنی و هدف و ارزش و نتایج ازدواج را درک کند و قدرت تشخیص و انتخاب و اراده داشته باشد. شایستگی اداره، نگهداری و بهره‌برداری از آن را داشته باشد چنین شخصی در آن کار و در آن شأن رشید است.<ref>مطهری. ۱۳۷۵ ج ۳، ص ۳۱۳ و ۳۱۴.</ref>


قاعده دیگری که مورد استناد فقیهان قرار گرفته است قاعده ارش است که بر اساس آن وقتی بابت جنایتی ارش گرفته می‌شود دیگر ترمیم آن معنا ندارد(ص۱۹۵) مؤلف کتاب این قاعده را نمی‌پذیرد و معتقد است حکم به لزوم پرداخت ارش نافی حق ترمیم نیست، غیر از این که همیشه ازاله بکارت ناشی از جنایت نیست که ارش داشته باشد.(ص۱۹۹)
آنچه در شرع درباره شرطیت سن بلوغ و بلوغ جنسی گفته شده شرط مکلف شدن فرد در احکام عبادی است، مانند زمان تعلق وجوب نماز و روزه برای فرد مسلمان و نمی‌توان آن را به حوزه امور کیفری هم تعمیم داد. اما در آرای مشهور فقهای شیعه سن بلوغ را، هم سن تکلیف و هم سن کیفر فرض کرده‌اند. در حالی که می‌توان گفت معیار کیفر نیز رشد است نه بلوغ.
===تفاوت رشد و بلوغ در روایات===
در روایاتی میان سن شرعی و سن جسمی و سن کیفری تفاوت قائل شده‌اند. برای مثال از قول امام على(ع) نقل شده است: یجب الصلوة على الصبى اذا عقل و الصوم اذا اطاق و الشهادة و الحدود اذا احتلم. <ref>بروجردی، ج ۳۱۵/۱۰؛ مستدرک الوسائل ج ۸۵/۱.</ref> از امام صادق(ع) نیز نقل شده است: پایان کودکى، زمان محتلم شدن است. اگر کودک محتلم شد، ولى در او رشد نیافتید و سفیه یا ضعیف بود، ولیّ او باید اموال او را نگاهدارى کند.<ref>«انقطاع یتم الیتیم الاحتلام و هو اشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیها او ضعیفا فلیمسک عنه ولیه ماله». حرعاملی، ۳۶۰/۱۷.</ref> این روایات صرف‌نظر از درستی و نادرستی‌ و یا تعارضشان با روایات دیگر نشان می‌دهند که در حقوق سنتی این تفاوت‌گذاری‌ها مطرح بوده‌اند.


دلیل دیگر حرمت تغییر در تکوین و خلقت خدا است(ص۲۰۱) که به نظر نویسنده این  دلیل نیز ناکارآمد است و منظور از تغییر خلقت تغییر در دین و بدعت‌گذاری است که با هدفی غیر الهی و باطل انجام می‌شود.(ص۲۰۶-۲۰۷)
=== قاعده شریعت سمحه===
قاعده «إن الشریعة سمحه و سهله» که برگرفته از حدیث پیامبر است <ref>حرعاملی، ج ۸، ص۱۱۶. روایت ۱۰۲۰۹</ref> نیز ایجاب می‌کند که سن رشد، ملاک مسئولیت کیفری باشد. آیات ۱۸۵ بقره و ۷۸ حج و ۱۵۷ اعراف نیز مفهوم همین قاعده آسان‌گیری در شریعت را بیان می‌کنند. از این رو باید قوانین (و شریعت) را تفسیر موسع به نفع متهم کرد و اصل گرفتن اماره ۱۸ سال برای رشد و رهایی کودک و نوجوان از مجازات غیر قابل جبران با این منطق سازگار است.


دلایل دیگری مثل حرمت تدلیس و فریب در نکاح، (ص۲۰۸)، حرمت تسهیل زمینه فحشا (ص۲۴۰)، قاعده «الضرر لا یزال بالضرر» (ص۲۴۷)، حرمت اختلاط نسب (ص۲۵۵)، و  قاعده عدالت (ص۲۶۰) را نیز مطرح کرده و همه را نقد می‌کند. و سپس به عنوان دلایلی که برای اثبات عدم جواز ترمیم برای پزشکان اقامه شده است به حرمت لمس و نظر به عورت غیر(ص۲۶۹) و  حرمت اعانه بر اثم (ص۲۷۴) اشاره می‌کند. مؤلف در مقام نقد دلیل آخر به تفاوت دو مفهوم «تعاون در اثم» با «اعانه بر اثم» تأکید می‌کند(ص۲۷۶) و نیز تصریح دارد که اعانه بر ظلم غیر از اعانه بر اثم است(ص۲۷۷) غیر از این که این قاعده شمول ندارد و مخصوص برخی موارد است.
«فقها در مسائل مالی رشد را مطرح کرده‌اند و بلوغ را هم ملازم با رشد نمی‌دانند، اما در مسائل کیفری رشد را ذکر نکرده‌اند. از قدمای اصحاب تنها کسی که رشد را ذکر کرده علامه حلی است که در کتاب تحریر در بحث قتل عمد می‌گوید: عاقله از طرف کودک مسئول پرداخت دیه است مادامی که کودک به حد بلوغ و رشد نرسیده باشد اما بعد از آنکه به حد رشد و بلوغ رسید دیگر عاقله مسئول نیست» <ref>مرعشی. ۱۳۸۲.</ref>


===دلایل موافقان جواز===
===تفاوت بلوغ و رشد در قانون مدنی ایران===
بر اساس آن‌چه نویسنده گردآوری کرده است، مهم‌ترین دلیل جواز ترمیم بکارت در آثار فقیهان، اصل اباحه و اصل برائت است. (ص۳۱۴  و۳۱۶) هم‌چنین می‌توان با تکیه بر دلایل دیگری مثل تسلط افراد بر بدن خودشان(ص۲۸۱)، لزوم پرهیز از موضع تهمت(ص۲۸۵)، حرمت اعتراف به فحشا و گناه(ص۲۹۰)، قاعده اضطرار (ص۲۹۶)، و نفی عسر و حرج(ص۳۰۴) جواز ترمیم بکارت را برای دختران مستدل کرد.
در قانون مدنی که به تصویب فقها رسیده است، میان رشد و بلوغ تمایز نهاده‌اند اما این تمایز را در کیفر دادن مورد توجه قرار نمی‌دهند. در ماده ۱۲۱۰ قانون مدنى اصلاحى سال ۱۳۶۱ آمده است: هیچ کس را نمى‌توان پس از رسیدن به سن بلوغ، به عنوان جنون یا عدم رشد، محجور نمود، مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
* تبصره ۱: سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمرى و در دختر ۹ سال تمام قمرى است.
* تبصره ۲: اموال صغیرى را که بالغ شده است، در صورتى مى‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.
در قوانین مدنی اغلب کشورها سن قانونی ازدواج را نیز سن رشد قرار داده‌اند نه سن بلوغ. نکته مهم دیگر این است که در قانون مدنی ایران سن ۱۸ سالگی را برای مسئولیت‌های مدنی و اجتماعی مثل خدمت سربازی و گواهی‌نامه رانندگی رسماً پذیرفته‌اند. این در حالی است که پس از انقلاب اسلامی، ماده ۱۲۰۹ مصوب سال ۱۳۱۴ را اصلاح و بلوغ را به جای سن ۱۸ سال معیار قرار دادند.
===اولویت نسبت به ازدواج===
چگونه می‌توان کسی را که هنوز اهلیت و صلاحیت ازدواج، تشکیل خانواده و اداره یک زندگی را نیافته و رشد لازم برای پذیرش این مسئولیت را به دست نیاورده از نظر عقلی و اجتماعی و روانی در حدی دانست که اهلیت مسئولیت کیفری یافته و در جرائم و مجازات با او همان‌گونه رفتار کرد که با افراد بالغ و عاقل و رشید رفتار می‌شود؟ این در حالی است که برخی از علما و حقوقدانان اسلامی - مانند آیت‌الله مطهری<ref>مطهری، ۱۳۷۶. ص ۹۷ و ۹۸.</ref>-  صرف بلوغ جنسی و یا رسیدن به سن ۱۳ سالگی برای دختر و ۱۵ سالگی برای پسر را برای ازدواج و پذیرش مسئولیت خانوادگی کافی نمی‌دانند.


نویسنده هم‌چنین دلایلی مثل لزوم منع اشاعه فحشا (ص۳۱۷)، لزوم حفظ عِرض و آبرو (ص۳۲۰)، لزوم اصلاح فاسق (ص۳۲۴)، لزوم حفظ نفوس (ص۳۲۷)، و قاعده دفع افسد به فاسد (ص۳۳۱) را جزو دلایلی شمرده‌ است که می‌تواند اقدام به ترمیم را هم برای دختران و هم برای پزشکان اثبات کند. ولی از نظر او لزوم ستر عیوب دیگران فقط می‌تواند جواز ترمیم را برای پزشکان ثابت کند.(ص۳۳۵)
آیت‌الله مطهری در زمینه بلوغ و شروط تکلیف شرعی و مدنی، میان بلوغ طبیعی و قانونی تمایز می گذارد<ref>مطهری. ۱۳۷۵. ص ۲۹۳.</ref> ومی‌گوید: «عقل»، «آگاهی از حکم»، «قدرت و توانایی انجام تکلیف»، «آزادی و اختیار» و «بلوغ» هم شرط تکلیف است و هم شرط صحت عمل است اما معتقد است «رشد» شرط صحت عمل هست اما شرط تکلیف نیست و در «قانون‌گذاری اسلام برای کسی که می‌خواهد یک کار اجتماعی را عهده‌دار شود مثلاً می‌خواهد ازدواج کند یا می‌خواهد مستقلاً معامله‌ای را انجام دهد یعنی می‌خواهد در مال و ثروت شخصی خود تصرف کند لازم است علاوه بر سایر شرایط عمومی یعنی بلوغ و عقل و قدرت و اختیار، «رشد» هم داشته باشد. رشد یعنی لیاقت و شایستگی اداره آن کاری که می‌خواهد به عهده بگیرد.» <ref>مطهری. ۱۳۷۵. ص ۳۰۱ و ۳۰۲.</ref>


==روش‌شناسی و مبانی ==
به بیان دیگر می‌توان گفت آیت‌الله مطهری همه شرایط را برای مکلف شدن در عبادات لازم می‌داند اما برای عهده‌دار شدن مسئولیت‌های اجتماعی، رشد را هم شرط می‌داند. آیا می‌توان بلوغ طبیعی را برای اهلیت فرد در تحمل کیفر همانند افراد بالغ عاقل رشید کافی دانست، در حالی که چنین فردی هنوز اهلیت ازدواج و معامله و مسئولیت‌های مدنی و اجتماعی را ندارد؟
کتاب ترمیم بکارت روشی گزارشی و تحلیلی دارد و رویکردش در نقد ادله اجتهادی است. پس از مفهوم‌شناسی و تحلیل دلیل، تطبیق و عدم تطبیق آن بر ترمیم بکارت را ارزیابی کرده و در هر بخش نظر خود را نیز بیان کرده است. در فصل سوم نیز همین فرایند را در مباحث حقوق پی‌ گرفته است. بر همین اساس بخش اعظم کتاب به گزارش استدلال‌های فقیهان شیعه و اهل سنت و نیز آراء حقوق‌دانان اختصاص یافته است.  
==تعیین سن رشد==
سن رشد امری عرفی است. بنا بر تشخیص عالمان روانشناسی و زیست‌شناسی در قوانین اغلب کشورها اِماره سن رشد به عنوان سن کیفر، ۱۸ سال تمام است و در برخی از کشورها ۲۰ و ۲۲ سال. ممکن است افرادی در سنین کمتر یا بیشتر رشید شوند. اگرچه در احکام شخصی عبادی مانند نماز و روزه می‌توان بلوغ جسمی فرد را ملاک تکلیف قرار داد اما در احکام و قوانین عام و اجتماعی نمی‌توان برای هر شخص یک قانون وضع کرد و بر مبنای استثنائات ولو استثنای کثیر، قاعده بنا کرد. قاعده بر مبنای اغلب، بنا می‌شود. بنابراین روایاتی که می‌گوید اگر دختر به ۹ سالگی رسید می‌تواند در مال خود تصرف کند با این فرض است که دختر در ۹ سالگی که به بلوغ می‌رسد به رشد هم رسیده باشد.


===مبانی ===
===طیف بلوغ و معدل سنی ۱۸ سال===
نویسنده کتاب خود با نظریه جواز ترمیم موافق است. او دلایلی مثل اصل اباحه و اصل برائت و قاعده تسلط افراد بر بدن خودشان را برای اثبات اصل جواز ترمیم کافی می‌داند ولی معتقد است چون همیشه این عمل با لمس و نظر نامحرم همراه است این دلایل نمی‌توانند جواز را ثابت کنند. وی سپس گروهی از عناوین را برمی‌شمرد که حاکم بر حرمت لمس و نظر نامحرم هستند و با این عناوین جواز ترمیم را ثابت می‌کند.  
غیر از بحث رشد و تفاوت آن با بلوغ که از قرآن قابل استنباط است، یکی دیگر از مفاهیمی که در قرآن مطرح شده و برای اجتهاد در مسئله می‌تواند گشاینده باشد واژه یا مفهوم بلوغ اشد است. منظور از بلوغ اشد چیست؟ گفته‌اند: «اشد به معنی استحکام و قوت جسمی و روحی است و بلوغ اشد به معنی رسیدن به این مرحله است»(مکارم. ص ۳۶۳) در قرآن گاهی این کلمه به معنای سن بلوغ آمده است مانند آنچه در آیه«ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتى هى احسن حتى یبلغ اشدّه. (انعام ۵۳-اسرا ۳۴) آمده است که می‌گوید نزدیک مال یتیم نشوید مگر به نحو احسن یعنی تا زمانی که به حد بلوغ برسد.
گاهی نیز این کلمه به معنای چهل سالگی آمده است مانند آیه «حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنه...» (احقاف: ۱۵) که می‌گوید تا زمانی که بلوغ اشد پیدا کند و به چهل سالگی برسد.
گاهی به معنای میان‌سالی (قبل از پیری) آمده است که تقریباً همان چهل سالگی می‌شود مانند آیه «ثم یخرجکم طفلا ثم لتبلغوا اشدکم ثم لتکونوا شیوخا» (غافر: ۶۷) که می‌گوید سپس خداوند شما را به صورت اطفالی از عالم جنین بیرون می‌فرستد سپس به مرحله بلوغ اشد می‌رسید سپس به مرحله پیری.


مهم‌ترین مبنای نویسنده در بحث دوشیزگی عرفی بودن آن است و از آن نتیجه می‌گیرد که اظهار نظر فقیهان نیز حداکثر در حد اظهار نظر یکی از عرف است. از سوی دیگر بر اساس نظر نویسنده معیار دوشیزگی از منظر عرف دخول از قبل است. بنابر این اگر بکارت زنی به خاطر رابطه دخولی از بین رفته باشد دوشیزه نیست و احکام دوشیزگی بر او مترتب نمی‌شود.
نکته جالب این است که این تلقی از بلوغ در جامعه عربستان بود که به دلیل گرمسیری آن افراد زودتر از سایر مناطق به بلوغ می‌رسیدند.
در مورد ابراهیم(ع) نیز می‌گوید «و لما بلغ اشده و استوی آتیناه حکماً و علماً (قصص: ۱۴) و مشابه آن در آیه دیگری «و لما بلغ اشده آتیناه حکماً و علماً (یوسف: ۲۲) است که می‌گوید هنگامی که به مرحله بلوغ و قوت رسید (اشد بلوغ) حکمت و علم -حکومت و قدرت بر داوری و علم و دانایی- به او عطا کردیم.


===مدعیات===
بنابراین صرف‌نظر از مباحثی که درباره «رشد» و شرطیت آن مطرح گردید، خود اصطلاح بلوغ نیز یک مفهوم ایستا و منصرف به یک سن ثابت نیست. به عبارت دیگر مفهوم بلوغ در قرآن به صورت طیفی مطرح است که حداقل و حداکثری برای آن معین شده است. اگر ابتدای بلوغ را «بلوغ اَخَف» در مقابل «بلوغ اشُد» بدانیم قرآن برای بلوغ اخف یا آغاز بلوغ، سنی مقرر نکرده و این مرحله را می‌توان همان مرحله احتلام دانست که با تعبیر «حُلم» در قرآن مشخص گردیده است یعنی هنگامی که غریزه جنسی فرد در نوجوانی شکوفا می‌شود و موی زهار می‌روید ولی بالاترین مرحله را که بلوغ اشُد است قرآن تصریحاً سن چهل سالگی می‌داند، اما بلوغ اشُد حدوداً از سنین ۱۸ سالگی به بعد آغاز می‌شود و کمال آن چهل سالگی است.  
نویسنده یازده احتمال درباره معنای باکره بودن را از متون فقهی استخراج کرده و سپس نظر خود را بیان کرده است.(ص۸۴-۹۰) از نگاه او زنان از نظر باکرگی به سه قسم تقسیم می‌شوند؛ باکرۀ حقیقی که هیچ‌گونه رابطه جنسی نداشته است، باکرۀ حُکمی که دخول در قُبُل نداشته است و باکرۀ جعلی که هر چند رابطه دخولی از راه حرام داشته است اما چون تحت ولایت ولیّ است باکره محسوب می‌شود.(ص۴۳۹)


بنابر گزارش نویسنده به فتوای تمام فقیهان شیعه ترمیم بکارت خودبخود حرام نیست و آنچه باعث حرمت آن می‌شود ملازمات آن از قبیل لمس و نگاه نامحرم است. که در این صورت اگر ضرورتی در بین باشد ترمیم بکارت می‌تواند برای زن مجاز باشد.(ص۴۳۸)
بنابراین می‌توان تقسیم‌بندی دیگری تحت عنوان بلوغ جنسی و بلوغ جسمی داشت که منظور از بلوغ جسمی کمال عقل و قوت جسم است. بلوغ جسمی که قدرت بر تولید نسل و تربیت فرزند نیز به این مرحله متعلق است و به صرف بلوغ جنسی این قدرت و صلاحیت برای فرد به وجود نمی‌آید و آنچه مسلم است بلوغ جسمی پس از بلوغ جنسی است.


از منظر حقوقی نیز ترمیم بکارت عیبی برای زن محسوب نمی‌شود و بنابر این زوج با تکیه بر آن حق فسخ پیدا نمی‌کند(ص۳۵۴) هر چند اگر مصداق تدلیس در نکاح یا تخلف از شرط باشد می‌تواند مجوز فسخ نکاح یا کاهش مهریه باشد. و اگر باعث فریب در نکاح باشد جرم محسوب می‌شود.(ص۳۷۵) و از نظر نویسنده چون معیار باکرگی عدم رابطه دخولی غیرشرعی است، بنابر این ترمیم بکارتی که به علت دیگری از بین رفته است مشمول حکم تدلیس یا تخلف از شرط نیست.(ص۳۷۵)
اگر نهایت بلوغ جسمی چهل سالگی باشد آغاز آن تابع عرف است زیرا بسته به اشخاص و محیط‌های جغرافیایی و حتی سطح رفاه اجتماعی و تغذیه یک جامعه متفاوت است و در یک جامعه آفریقایی و فقیر و یک جامعه اروپایی و ثروتمند یکسان نیست. به همین دلیل در کشورهای مختلف سن مسئولیت کیفری متفاوت است. در قانون مدنی مصر سن رشد را ۲۱ سال کامل میلادی، در سوئیس ۲۰ سال و در یوگسلاوی ۲۱سال می‌دانند و رشد با بلوغ جسمی نسبت مستقیم دارد. در تفاسیر و روایات نیز سنین مختلفی برای بلوغ گفته‌اند که برخی ناظر به بلوغ جنسی و برخی ناظر به بلوغ جسمی است ولو اینکه بدان تصریح نکرده باشند اما برخی از مفسران معدل این سن را ۱۸ سالگی دانسته‌اند.


در نگاه مؤلف معیار عرفی دوشیزگی عدم رابطه جنسی منجر به دخول از روبرو است. بنابر این اگر دختر رابطه جنسی نداشته باشد و به هر دلیلی بکارت او از بین رفته و سپس ترمیم شده باشد، عمل ترمیم از سوی او تدلیس در نکاح نیست.(ص۳۶۷) نویسنده باکرگی را موضوعی عرفی می‌داند که دخالت فقیهان در آن نمی‌تواند حجت باشد و آنچه فقیه می‌گوید به اندازه سخن یکی از اهل عرف ارزش دارد.(ص۳۷۴)
===تصریح برخی مفسران و فقیهان بر سن ۱۸ سالگی===


در بحث از آثار حقوقی ترمیم بکارت، لزوم اذن ولی در ازدواج دختری که ترمیم بکارت کرده است را وابسته به همان مبنای تعریف دوشیزگی می‌داند. بنابر این اگر ازاله بکارت از طریق دخول شرعی نباشد، دختر هم‌چنان نیازمند اذن ولی شرعی است.(ص۳۷۸)
علامه طباطبایی و مکارم شیرازی از جمله کسانی هستند که سن ۱۸ سال را سن رشد قلمداد کرده‌اند. از سخنان علامه طباطبایی هم می‌توان طیفی بودن بلوغ و اقل و اکثر داشتن آن در قرآن را برداشت کرد و هم تفاوت بلوغ جنسی و بلوغ جسمی و هم اینکه بلوغ جنسی برای مسئولیت کافی نیست و بلوغ جسمی لازمه مسئولیت و صلاحیت است و نیز سن هجده سالگی، سن بلوغ در دیدگاه علامه طباطبایی است. <ref>طباطبایی،ج۶: ۱۹ ۳۲۸.</ref>


==بررسی و ارزیابی==
تفسیر نمونه نیز ذیل آیه ۱۵ سوره احقاف که سن چهل سالگی را اوج بلوغ یا بلوغ اشد خوانده می‌نویسد: «بعضی از مفسران، بلوغ اشد (رسیدن به مرحله توانایی) را با رسیدن به چهل سالگی هماهنگ و برای تأکید می‌دانند.... بعضی همان سن معروف بلوغ را می‌دانند که در آیه ۳۴ اسراء در مورد یتیمان نیز به آن اشاره شده در حالی که در بعضی از روایات تصریح شده که سن هجده سالگی است» <ref>مکارم، ج ۲۱، ص ۳۲۸.</ref>
=== ترمیم بکارت مخالفی ندارد!===
با تکیه بر گزارش نویسنده از استدلال‌های مخالفان می‌توان نتیجه گرفت به جز کسانی که ترمیم بکارت را مصداق تغییر خلقت الهی می‌دانند، هیچ فقیهی این کار را با عنوان اولی حرام ندانسته است. و همه دلایل مخالفان متکی به لوازم و توابع ترمیم بکارت است و  استدلال‌کنندگان در واقع به دلیل لوازم غیرشرعی ترمیم است که با آن مخالفند.  


از سوی دیگر نویسنده در بحث از دلایل موافقان چنین گزارش کرده است که اصل ترمیم بکارت جایز است ولی چون در غالب موارد با لمس و نظر نامحرم همراه است حرام می‌شود. بر این اساس دلایلی که به‌عنوان مستند جواز ترمیم ذکر شده‌‌اند در واقع دلیلی برای جواز لمس و نظر هستند نه اصل ترمیم. با این توضیح روشن می‌شود که به‌جز کسانی که به حرمت تغییر خلقت الهی استناد کرده‌اند، دیگران ترمیم را حرام نمی‌دانند و همه اختلاف‌ها بر سر این است که با تکیه بر کدام عنوان می‌توان از لوازم غیرشرعی ترمیم مثل حرمت لمس و نظر دیگران پرهیز کرد.
این در حالی است که برخی از پیشوایان اسلام و فقیهان نیز سن هفده و هجده را سن بلوغ دانسته‌اند بدون اینکه تصریح کنند منظورشان بلوغ جنسی است یا جسمی گرچه چون در بحث مربوط به بلوغ جنسی متعرض آن شده‌اند می‌توان گفت منظورشان بلوغ جنسی بوده است که طبعاً بلوغ جسمی بعد از آن قرار می‌گیرد.


با توجه به این نکته مشخص نیست چرا نویسنده این استدلال‌ها را به عنوان دلیل مخالفت ذکر کرده است در حالی که شیوه استدلال به آن‌ها تفاوتی با استدلال‌های موافقان ندارد. به نظر می‌رسد درست‌تر آن بود که ساختار بحث نه بر اساس مخالفت و موافقت با ترمیم، بلکه بر اساس تطبیق یا عدم تطبیق عناوین دیگر بر ترمیم بکارت شکل می‌گرفت.  
بر اساس مکتب فقهی ابوحنیفه حد بلوغ زن هفده سال است در همه حال و نسبت به مرد دو روایت از ابی‌حنیفه آمده است یکی هفده سال همانند زن و یکی هجده سال کامل.
و مالکیه در پسر و دختر به ترتیب هفده سال و هجده سال را قائل شده‌اند.» <ref>موسوی غروی. ۵۷۷.</ref> ابن حزم پایان نوزده سالگی را سن بلوغ پسران و دختران می‌داند. <ref>مهریزی. ۳۹۳.</ref>


به عبارت دیگر باید گفت ترمیم بکارت به‌عنوان اولی حرام نیست، ولی به خاطر عارض شدن برخی عناوین مثل لمس و نظر غیر، حرام می‌شود ولی در نقطه مقابل عناوین دیگر فقهی هستند که باعث رفع آن حرمت می‌شوند مثل اضطرار و پرهیز از مواضع تهمت. این عناوین نیز هیچ یک کلیت ندارند و کاملا موردی و جزئی هستند. و هر مکلفی می‌بایست وضعیت خود را مطالعه کرده و تکلیف خود را تشخیص دهد.
بنا بر این می‌توان گفت در قرآن و فقه دو نوع بلوغ مشخص شده که اولی ملاک تکلیف شرعی و دومی ملاک تکلیف مدنی و اجتماعی است و انسان اجتماعی را معرفی می‌کند.


=== دلایلی از سنخ سد ذرائع===
===تمایز بلوغ شرعی و بلوغ مدنی===
دلایلی که نویسنده برای اثبات جواز ترمیم نقل و گاه تأیید کرده است به نوعی تحت عنوان سد ذرایع قرار می‌گیرند. عناوینی مثل لزوم پرهیز از مواضع تهمت یا حرمت اعتراف به فحشا و گناه، هیچ‌یک به‌طور مستقیم به عمل ترمیم ارتباط ندارند. توضیح آنکه اگر دختری بکارتش را ترمیم کرده باشد، و بخواهد ازدواج کند ممکن است در موقعیتی قرار بگیرد که مورد اتهام واقع شود یا مجبور به اعتراف به گناه شود و ترمیم بکارت می‌تواند راهی باشد تا مانع افتادن مکلف در وضعیت‌های مذکور باشد. روشن است که این وضعیت‌ها راه‌حل‌های جایگزین دارند؛ هم شخص می‌تواند کاری کند که اصولاً در این موقعیت قرار نگیرد، هم می‌تواند از راه‌های دیگر مثل توریه یا دروغ استفاده کند.
در قانون مدنی افراد زیر ۱۸ سال را غیر رشید می‌دانند زیرا طبق ماده ۲۱۱ و ۱۲۱۴ معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست و اعتبار معاملات‌شان به نماینده قانونی آن‌ها بستگی دارد. در ماده ۱۲۰۹ مصوب ۱۳۱۴ آمده بود هرکس که دارای ۱۸ سال تمام نباشد غیر رشید است. گرچه این ماده در دوره جمهوری اسلامی حذف شد وبلوغ معیار قرار گرفت اما تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ بالغ را لزوماً رشید نمی‌داند و رویه قضایی و اداری نیز اثبات رشد را در افراد بالای ۱۸سال می‌داند و اصل بر صحت معاملات آن‌هاست مگر غیر رشید بودن‌شان ثابت شود.
 
اجمالاً می‌توان گفت تفاوت حد بلوغ در مسائل عبادی و غیرعبادی و خصوصاً کیفر شدیدی چون «قصاص» که اقدامی جبران‌ناپذیر است از برخی روایات و نظریات فقهی استفاده می‌شود.
===ناتوانی ادله از اثبات مدعا===
عنوان «اعتراف به فحشا و گناه» نیز تنها زمانی صدق می‌کند که بکارت دختر از راه دخول غیر مشروع زایل، ازدواج نیز برای دختر واجب باشد، و آگاهی شوهر از این وضعیت نیز مفسده مهمی داشته باشد و هیچ راه دیگری نیز برای کتمان رابطه نامشروع سابق یافت نشود. افزون بر این در فقه اسلامی، حرمت اعتراف به فحشا، گناه مستقلی نیست و تابع عناوین دیگر هم‌چون تشییع فاحشه و حفظ حرمت مؤمن است. بنابر این اگر زنی بتواند بدون آنکه گرفتار این دو عنوان بشود رابطه گذشته خود را برای شوهر آینده‌اش بیان کند و اثر سوئی برآن مترتب نباشد، این دلیل صدق نخواهد کرد.
همچنین استدلال به قاعده‌ای مثل لزوم ستر عیوب دیگران منوط به این است که دلالت آن را از لزوم کتمان عیب، که عملی سلبی است توسعه داده و به انجام عملی ایجابی برای لزوم عیب‌پوشی سرایت دهیم. در واقع این که پزشک دست به عملی بزند تا مانع موارد احتمالی افشای عیب برای شخص دیگری شود قابل استناد به لزوم ستر عیوب نیست.
 
=== عدم توازن در دلایل جواز ترمیم===
دلایل جواز ترمیم از نظر اهمیت و اولویت یکسان نیستند. توضیح آنکه بر اساس ادعای نویسنده ترمیم بکارت اصالتاً و به عنوان اولی مباح است، ولی از آن‌جا که در بیشتر و بلکه در همه موارد مستلزم نگاه و لمس نامحرم است، حرام شده است. حال اگر عنوان دیگری پیدا شود که ملاکی قوی‌تر از حرمت لمس و نگاه نامحرم داشته باشد، ترمیم جایز خواهد بود.
 
بدین ترتیب روشن می‌شود که دلایل جواز ترمیم بکارت یک وزان ندارند. اصل اباحه و برائت به عنوان اوّلی آن را جایز می‌کنند، ولی ادله دیگر عنوان ثانوی هستند و لزوماً بر همه مصادیق تطبیق نمی‌کنند. یعنی ممکن است برای یک فرد از باب نفی عسر و حرج، و برای دیگری از باب حفظ عرض و آبرو جایز باشد. و چه بسا که در برخی عناین مثل خوف خطر جانی حتی بتوان ترمیم را واجب دانست. این عدم توازن از دید نویسنده دور مانده و همه دلایل را در یک سطح در نظر گرفته است.
 
تفاوت بنیادینی هم بین اصالة الاباحه، اصالة البرائة و تسلط بر بدن وجود ندارد ولی نویسنده تحت سه عنوان و سه دلیل به آن‌ها توجه کرده است.
 
=== اثبات جواز یا حرمت برای یک مصداق؟===
بسیاری از عناوین رواساز یا نارواساز که در کتاب آمده است فقط یک فرض قابل تصور عرفی دارند. زیرا مهم‌ترین یا تنها فرض قابل تصور در بیشتر استدلال‌های جواز ترمیم بکارت، جایی است که دختر بخواهد ازدواج کند و در موقعیتی قرار بگیرد که مجبور باشد درباره رابطه گذشته‌اش توضیحاتی بدهد و آن توضیح دادن نیز مفاسدی داشته باشد. پرسش آن است که آیا جایز است کسی خود را در معرض این عناوین ثانویه قرار دهد؟ آیا اقدام به ازدواجی که زن می‌داند به احتمال زیاد منتهی به یک وضعیت اضطراری می‌شود جایز است؟ نویسنده به این پرسش پاسخی نداده است.
 
===معیار باکرگی===
بکارت با چند مسئله فقهی پیوند نزدیک دارد از جمله اذن پدر برای ازدواج دختر، مقدار مهریه، حق فسخ در صورت عدم بکارت. نویسنده مفهوم باکرگی را عرفی می‌داند نه شرعی. و نیز تلاش کرده است برای باکرگی معیار واحدی بدهد و همان را در همه مسائل مربوط به بکارت مثل اذن ولی، مهریه و حق فسخ جاری می‌داند.
 
با مروری به فتاوای فقیهان معاصر روشن می‌شود که برخی از ایشان معیارهای دوگانه‌ای برای بکارت پذیرفته‌اند. چنان‌که  [[سید علی حسینی خامنه‌ای|آیة الله خامنه‌ای]] و [[ناصر مکارم شیرازی|آیة الله مکارم شیرازی]] در فتواهایشان بر این تفاوت معیار تصریح کرده‌اند. <ref>قاسمی، دانشنامه فقه پزشکی، ج۱، ص۳۷۲-۳۷۳.</ref> درحالی که نویسنده در جایی از کتاب این مدعای خود را مستدل نکرده است.


==پانویس==
==پانویس==
{{پانویس}}
{{پانویس}}
==منابع==
==منابع==
* قاسمی، محمدعلی، دانشنامه فقه پزشکی، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار(ع)، ۱۳۹۵ش.
* میرزاده اهری، سید مرتضی، ترمیم بکارت از منظر فقه و حقوق، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار(ع)، ۱۳۹۵ش.
* ویژه‌نامه نوزدهمین کتاب سال حوزه، قم، مرکز مدیریت حوزه‌های علمیه، ۱۳۹۶ش.

نسخهٔ کنونی تا ‏۲۱ اوت ۲۰۲۲، ساعت ۱۴:۱۷

اعدام کودکان

درآمد و مسئله

نظر مشهور و غالب فقهی درباره مکلف شدن برای دختران ۹ و پسران ۱۵ سال است، و همین سن مبنای تعریف کودک و سن کیفر قرار گرفته است. اما هم‌چنان بین صاحب‌نظران نسبت به کودک شمردن افراد زیر ۱۸ سال تفاوت نظر وجود دارد. و پرسش اصلی آن است که کودک کیست؟ و فرد چه زمانی مسئولیت کیفری پیدا می‌کند؟ تعیین سن کیفری بالاتر از سن بلوغ در مباحث مختلفی از جمله صدور و اجرای مجازات سلب حیات برای مجرمان ۱۵تا ۱۸ سال تأثیر دارد.

نظریه مشهور: تطبیق سن کیفری بر سن بلوغ

طبق نظر مشهور فقهای شیعه، حکم قصاص، حکمی کلی و شامل همه مکلفین است لذا کودک و نوجوان نوبالغ را در بر می‌گیرد. اما مطابق آراء اجماعی فقهای فریقین، کودک نابالغ اعم از اینکه کودک یا بزرگسالی را کشته باشد، قصاص نمی‌شود. در ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی ایران که برگرفته از فقه امامیه است به‌ویژه تصریح مندرج در تبصره ۱ این ماده سن بلوغ را برای پسر ۱۵ سال تمام قمری و برای دختر ۹ سال تمام قمری دانسته است. و بر اساس نظریه تفسیری شورای عالی قضايی، سن بلوغ یاد شده شامل سن مسئولیت کیفری هم شده است. [۱]

بعدها دیدگاه‌های دیگری مطرح شد؛ از جمله دستور توقف صدور احکام اعدام برای افراد زیر ۱۸ سال توسط آیت‌الله شاهرودی، و نیز لایحه تشکیل دادگاه‌های اطفال پیشنهادی قوه قضاییه در سال ۱۳۸۴ که مغایر با این نظریه تفسیری است. اما نظریه تفسیری شورای عالی قضایی تا سال‌ها جاری بوده و هنوز برخی به آن استناد می‌کنند.

تمسک به قاعده تخفیف جایز نیست

اغلب فقیهان شیعه تمسک به قاعده تخفیف و اینکه حاکم شرع بتواند در محاکم قضایی در احکام کیفری برای افراد بالغ زیر ۱۸ سال تخفیفاتی قائل شود را نپذیرفته‌اند. آیت‌الله بهجت، سیستانی و صافی گلپایگانی تصریح کرده‌اند که در صورت ثبوت جرم در مواردی که حدی در شرع برای آن مقرر شده، تخفیف و تعطیل حد نیست. و در حدود الهی و قصاص فرقی بین افراد بالغ نیست ولو به سن ۱۸ سالگی نرسیده باشد. آیت‌الله موسوی اردبیلی می‌گوید: «نمی‌تواند تخفیف قائل شود.». لایحه رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان نیز به دلیل پیغام‌هایی از سوی فقهای شورای نگهبان مبنی بر مغایرت این قانون با شرع در بخش عدم صدور حکم قصاص برای افراد زیر ۱۸ سال هم‌چنان به تصویب نرسیده است.

استثناء به خاطر عناوین ثانوی

در نقطه مقابل آیت‌الله مکارم با تکیه بر عناوین ثانویه گفته‌اند چنانچه واقعاً و به‌طور دقیق احراز شود که تعمیم قانون شرع نسبت به افرادی که فوق سن بلوغ شرعی و زیر سن ۱۸ سال قرار دارند سبب وهن اسلام در جهان خارج می‌شود، می‌توان برای آنها تخفیفاتی قائل شد. و آیت‌الله نوری همدانی نیز اعمال تخفیف را مشروط به رعایت دقت و مصلحت کرده‌ است.

دلیل فتوای مشهور فقیهان

در دیدگاه رایج فقها معیار رسیدن به سن تکلیف، بلوغ به معنای بلوغ جنسی است. و مشهور فقیهان پذیرفته‌اند که دختر در سن ۹ سالگی و پسر در سن ۱۵ سالگی به بلوغ می‌رسد. در قرآن ذکری از سن بلوغ به میان نیامده است و تعیین سن خاص برای بلوغ در فقه به استناد روایات صورت گرفته است. در این زمینه روایات نیز مختلف‌اند. «در ابواب گوناگون کتاب‌های روایی، روایاتی که درباره بلوغ ذکر شده بالغ بر دویست روایت است» [۲] برخی روایات ۹ سال، برخی ۱۰ سال و برخی ۱۳ سال را برای دختر و برای پسر ۸ و ۱۰ و ۱۳ و ۱۴ و ۱۵ سال را ذکر کرده‌اند. [۳]

معیار تکلیف، بلوغ است نه سن خاص

به نظر می‌رسد در روایات نیز ملاک اصلی، بلوغ است نه رسیدن به سن خاص. چنان‌که فقها نیز نوعاً گفته‌اند که در این سنین، فرد بلوغ جنسی و جسمی می‌یابد. حتی برخی از روایاتی که سن ۹ یا ۱۰ سالگی را برای تکلیف معین کرده‌اند آن را همراه با آمادگی دختر برای ازدواج مطرح کرده‌اند. برخی فقها مانند شیخ طوسی نیز ملاک واحدی را برای بلوغ نگفته و بر اساس روایات در مورد نماز و روزه و جهاد سنین مختلفی را ذکر کرده‌اند. بنابر این اصل بر بلوغ طبیعی است و تعیین سن برای این است که اگر کسی در سن معین شده بالغ نشد نماز و روزه‌اش را بخواند و از فضیلت آن محروم نشود.

و گویا بر همین اساس است که آیت‌الله صانعی معتقد است ۹ سالگی به خودی خود ملاک جواز آمیزش و شوهرداری نیست و قیود دیگری هم مطرح است و انحصار سن موضوعیت ندارد[۴] آیت‌الله سیدجواد موسوی غروی نیز با ذکر اقوال فقها و روایات و استدلال فقهی و قرآنی، ملاک بلوغ شرعی را احتلام برای پسر و حیض برای دختر می‌داند و شرط و تعیین سن را در آن مردود می‌شمارد [۵]

در قرآن سنی برای بلوغ ذکر نشده است

در قرآن کریم تنها در آیه ۵۸ و ۵۹ سوره نور از تعبیر رسیدن به احتلام استفاده شده است؛ «و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم ...‏» (توبه / ۵۹) اگر کودکان به حد تکلیف رسیدند باید هر بار که می‌خواهند وارد اتاق بزرگ‌ترها شوند مثل سایرین اجازه بگیرند. یعنی هنگامی که کودکان شما به سن احتلام برسند از طفولیت خارج می‌شوند. شاید به این دلیل که بلوغ در موقعیت‌های جغرافیایی گوناگون، یکسان نیست و نوعاً افراد در مناطق گرمسیر زودتر و در مناطق سردسیر دیرتر به بلوغ می‌رسند. لذا نمی‌توان سن ثابتی را برای بلوغ معین کرد. بلوغ تابع شرایط اقلیمی و بهداشت و تغذیه افراد است. بنابراین بلوغ یک مسئله زیست‌شناختی و طبیعی است و نمی‌توان سال دقیقی برای آن مقرر کرد و به قانونی عام مبدل ساخت. در قرآن هم‌چنین برای فهم رشیدشدن کودکان نیز به‌جای تعیین سن، بر آزمودن کودکان تکیه شده است.

تفاوت رشد و بلوغ در قرآن

قرآن نیز میان بلوغ و رشد تفاوت قائل شده و برای معاملات علاوه بر بلوغ، رشد را هم شرط دانسته است (نساء، آیه ۶)آیت‌الله مطهری می‌گوید رشد یعنی لیاقت و شایستگی برای نگهداری و بهره‌برداری از امکانات و سرمایه‌هایی که در اختیار انسان قرار داده شده است[۶] با این حال برخی فقها مانند آیت‌الله فاضل، شرط رشد را مختص مسائل مالی دانسته‌اند که ارتباطی به مسائل کیفری ندارد.

بلوغ اشد در قرآن

در چند آیه نیز از مفهوم «بلوغ اشُدّ» استفاده شده است؛ مثل آیات ۵۳ سوره انعام، ۳۴ سوره اسرا، ۲۲ سوره یوسف، ۱۴ سوره قصص و ۱۵ سوره احقاف، که بر سنین مختلفی تطبیق شده است. چنان‌که در سوره احقاف بر ۴۰ سالگی تطبیق شده است.

در دو آیه تعبیر «و کذلک نجزی المحسنین» (یوسف/۲۲ و قصص/۱۴) به کار رفته است. منظور از کلمه جزا در این آیات به قرینه کلمه محسنین، پاداش است. ولی این کلمه در موارد زیادی در قرآن به معنای کیفر و مجازات نیز آمده است. این مطلب یکی از نکات کلیدی در بحث حقوق کودکان در قرآن و معیار بودن سن رشد (نه بلوغ) در کیفر دادن است که همواره مغفول مانده است. زیرا وقتی که «رشد» معیار واگذاری حکم و حکومت و پاداش به نیکوکاری است به‌طریق اولی معیار کیفر هم به شمار می‌آید.

تعیین سن بلوغ شأن فقیه نیست

از دیدگاه نسبت بحث با «حکم» و «موضوع» می‌توان گفت اساساً تعیین سن، جنبه موضوعی و عرفی دارد و شأن فقها و شأن شارع در اغلب مسائل، بیان حکم است نه بیان موضوع و تعیین مصداق!.

حکم کلی قرآن نیز تبعیت «تکلیف» از «بلوغ» است اما اینکه چه فردی در چه زمانی بالغ می‌شود امری موضوعی و تابع تشخیص خود فرد و یا تابع محیط جغرافیایی و عرف است و اگر ائمه(ع) سن مشخصی را مقرر کرده‌اند از باب ارشاد در موضوع و بر مبنای عرف و وضعیت منطقه بوده است. تفاوت سن بلوغ در روایات نیز به همین دلیل است و نوعاً وضعیت منطقه گرم مانند عراق ملاک بوده است.

تعیین سن بلوغ طریقیت دارد

از دیدگاه بحث «سببیت» و «طریقیت» نیز می‌توان گفت اساساً تعیین سن در روایات، در تشخیص بلوغ «سببیت و موضوعیت» ندارد بلکه «طریقیت» دارد و صرفاً نشان می‌دهد که یکی از راه‌های کشف بلوغ حقیقی، رسیدن به آن سنین بوده است.

این امر به معنی آن است که یکی از راه‌ها برای کشف بلوغ حقیقی در منطقه حجاز و اطراف آن (در زمان صدور روایات) رسیدن به سنین ۹ یا ۱۵ سال بوده است. این نکته به صراحت در برخی روایات معتبر آمده است (صحیحه‌ی عبدالله بن سنان از امام صادق:... و ذلک لأنها تحیض لتسع سنین [۷]. بنابراین، ملاک حقیقی حکم، بلوغ حقیقی و طبیعی است و رسیدن به سنّ خاص، هیچ‌گونه دخالتی در حکم ندارد.

بلوغ برای تکلیف کافی نیست

به نظر برخی محققان ملازمه‌ای میان بلوغ (آمادگی غریزی و طبیعی برای ازدواج) با مسئولیت کیفری وجود ندارد زیرا کسی که بالغ شد ضرورتاً عاقل و رشید نخواهد بود و اساساً سن تکلیف صرفاً تابع بلوغ جنسی نیست و در احکام و مقررات شرعی بلوغ و عقل توأمان مطرح شده‌اند، زیرا مجنون به سن بلوغ می‌رسد اما مکلف نیست چون فاقد عقل و تشخیص است.[۸]

شرط مسئولیت مدنی بلوغ و رشد است

در امور عبادی، بلوغ شرط کافی است اما در امور مدنی شرط لازم است ولی کافی نیست، مگر اینکه بلوغ و رشد توأم شود چنانکه قول مشهور فقهاست. علامه حلی[۹] و محقق حلی [۱۰] از علمای سلف می‌گویند در تصرفات مالی و ازدواج، بلوغ و عقل کافی نیست و رشد هم شرط است. آیت‌الله مطهری از فقهای معاصر نیز مانند سایر فقها عقل را غیر از رشد می‌داند و می‌گوید: رشد در اصطلاح فقهی مربوط به اندام نیست یک نوع کمال روحی است مثلاً در مورد ازدواج باید معنی و هدف و ارزش و نتایج ازدواج را درک کند و قدرت تشخیص و انتخاب و اراده داشته باشد. شایستگی اداره، نگهداری و بهره‌برداری از آن را داشته باشد چنین شخصی در آن کار و در آن شأن رشید است.[۱۱]

آنچه در شرع درباره شرطیت سن بلوغ و بلوغ جنسی گفته شده شرط مکلف شدن فرد در احکام عبادی است، مانند زمان تعلق وجوب نماز و روزه برای فرد مسلمان و نمی‌توان آن را به حوزه امور کیفری هم تعمیم داد. اما در آرای مشهور فقهای شیعه سن بلوغ را، هم سن تکلیف و هم سن کیفر فرض کرده‌اند. در حالی که می‌توان گفت معیار کیفر نیز رشد است نه بلوغ.

تفاوت رشد و بلوغ در روایات

در روایاتی میان سن شرعی و سن جسمی و سن کیفری تفاوت قائل شده‌اند. برای مثال از قول امام على(ع) نقل شده است: یجب الصلوة على الصبى اذا عقل و الصوم اذا اطاق و الشهادة و الحدود اذا احتلم. [۱۲] از امام صادق(ع) نیز نقل شده است: پایان کودکى، زمان محتلم شدن است. اگر کودک محتلم شد، ولى در او رشد نیافتید و سفیه یا ضعیف بود، ولیّ او باید اموال او را نگاهدارى کند.[۱۳] این روایات صرف‌نظر از درستی و نادرستی‌ و یا تعارضشان با روایات دیگر نشان می‌دهند که در حقوق سنتی این تفاوت‌گذاری‌ها مطرح بوده‌اند.

قاعده شریعت سمحه

قاعده «إن الشریعة سمحه و سهله» که برگرفته از حدیث پیامبر است [۱۴] نیز ایجاب می‌کند که سن رشد، ملاک مسئولیت کیفری باشد. آیات ۱۸۵ بقره و ۷۸ حج و ۱۵۷ اعراف نیز مفهوم همین قاعده آسان‌گیری در شریعت را بیان می‌کنند. از این رو باید قوانین (و شریعت) را تفسیر موسع به نفع متهم کرد و اصل گرفتن اماره ۱۸ سال برای رشد و رهایی کودک و نوجوان از مجازات غیر قابل جبران با این منطق سازگار است.

«فقها در مسائل مالی رشد را مطرح کرده‌اند و بلوغ را هم ملازم با رشد نمی‌دانند، اما در مسائل کیفری رشد را ذکر نکرده‌اند. از قدمای اصحاب تنها کسی که رشد را ذکر کرده علامه حلی است که در کتاب تحریر در بحث قتل عمد می‌گوید: عاقله از طرف کودک مسئول پرداخت دیه است مادامی که کودک به حد بلوغ و رشد نرسیده باشد اما بعد از آنکه به حد رشد و بلوغ رسید دیگر عاقله مسئول نیست» [۱۵]

تفاوت بلوغ و رشد در قانون مدنی ایران

در قانون مدنی که به تصویب فقها رسیده است، میان رشد و بلوغ تمایز نهاده‌اند اما این تمایز را در کیفر دادن مورد توجه قرار نمی‌دهند. در ماده ۱۲۱۰ قانون مدنى اصلاحى سال ۱۳۶۱ آمده است: هیچ کس را نمى‌توان پس از رسیدن به سن بلوغ، به عنوان جنون یا عدم رشد، محجور نمود، مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.

  • تبصره ۱: سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمرى و در دختر ۹ سال تمام قمرى است.
  • تبصره ۲: اموال صغیرى را که بالغ شده است، در صورتى مى‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.

در قوانین مدنی اغلب کشورها سن قانونی ازدواج را نیز سن رشد قرار داده‌اند نه سن بلوغ. نکته مهم دیگر این است که در قانون مدنی ایران سن ۱۸ سالگی را برای مسئولیت‌های مدنی و اجتماعی مثل خدمت سربازی و گواهی‌نامه رانندگی رسماً پذیرفته‌اند. این در حالی است که پس از انقلاب اسلامی، ماده ۱۲۰۹ مصوب سال ۱۳۱۴ را اصلاح و بلوغ را به جای سن ۱۸ سال معیار قرار دادند.

اولویت نسبت به ازدواج

چگونه می‌توان کسی را که هنوز اهلیت و صلاحیت ازدواج، تشکیل خانواده و اداره یک زندگی را نیافته و رشد لازم برای پذیرش این مسئولیت را به دست نیاورده از نظر عقلی و اجتماعی و روانی در حدی دانست که اهلیت مسئولیت کیفری یافته و در جرائم و مجازات با او همان‌گونه رفتار کرد که با افراد بالغ و عاقل و رشید رفتار می‌شود؟ این در حالی است که برخی از علما و حقوقدانان اسلامی - مانند آیت‌الله مطهری[۱۶]- صرف بلوغ جنسی و یا رسیدن به سن ۱۳ سالگی برای دختر و ۱۵ سالگی برای پسر را برای ازدواج و پذیرش مسئولیت خانوادگی کافی نمی‌دانند.

آیت‌الله مطهری در زمینه بلوغ و شروط تکلیف شرعی و مدنی، میان بلوغ طبیعی و قانونی تمایز می گذارد[۱۷] ومی‌گوید: «عقل»، «آگاهی از حکم»، «قدرت و توانایی انجام تکلیف»، «آزادی و اختیار» و «بلوغ» هم شرط تکلیف است و هم شرط صحت عمل است اما معتقد است «رشد» شرط صحت عمل هست اما شرط تکلیف نیست و در «قانون‌گذاری اسلام برای کسی که می‌خواهد یک کار اجتماعی را عهده‌دار شود مثلاً می‌خواهد ازدواج کند یا می‌خواهد مستقلاً معامله‌ای را انجام دهد یعنی می‌خواهد در مال و ثروت شخصی خود تصرف کند لازم است علاوه بر سایر شرایط عمومی یعنی بلوغ و عقل و قدرت و اختیار، «رشد» هم داشته باشد. رشد یعنی لیاقت و شایستگی اداره آن کاری که می‌خواهد به عهده بگیرد.» [۱۸]

به بیان دیگر می‌توان گفت آیت‌الله مطهری همه شرایط را برای مکلف شدن در عبادات لازم می‌داند اما برای عهده‌دار شدن مسئولیت‌های اجتماعی، رشد را هم شرط می‌داند. آیا می‌توان بلوغ طبیعی را برای اهلیت فرد در تحمل کیفر همانند افراد بالغ عاقل رشید کافی دانست، در حالی که چنین فردی هنوز اهلیت ازدواج و معامله و مسئولیت‌های مدنی و اجتماعی را ندارد؟

تعیین سن رشد

سن رشد امری عرفی است. بنا بر تشخیص عالمان روانشناسی و زیست‌شناسی در قوانین اغلب کشورها اِماره سن رشد به عنوان سن کیفر، ۱۸ سال تمام است و در برخی از کشورها ۲۰ و ۲۲ سال. ممکن است افرادی در سنین کمتر یا بیشتر رشید شوند. اگرچه در احکام شخصی عبادی مانند نماز و روزه می‌توان بلوغ جسمی فرد را ملاک تکلیف قرار داد اما در احکام و قوانین عام و اجتماعی نمی‌توان برای هر شخص یک قانون وضع کرد و بر مبنای استثنائات ولو استثنای کثیر، قاعده بنا کرد. قاعده بر مبنای اغلب، بنا می‌شود. بنابراین روایاتی که می‌گوید اگر دختر به ۹ سالگی رسید می‌تواند در مال خود تصرف کند با این فرض است که دختر در ۹ سالگی که به بلوغ می‌رسد به رشد هم رسیده باشد.

طیف بلوغ و معدل سنی ۱۸ سال

غیر از بحث رشد و تفاوت آن با بلوغ که از قرآن قابل استنباط است، یکی دیگر از مفاهیمی که در قرآن مطرح شده و برای اجتهاد در مسئله می‌تواند گشاینده باشد واژه یا مفهوم بلوغ اشد است. منظور از بلوغ اشد چیست؟ گفته‌اند: «اشد به معنی استحکام و قوت جسمی و روحی است و بلوغ اشد به معنی رسیدن به این مرحله است»(مکارم. ص ۳۶۳) در قرآن گاهی این کلمه به معنای سن بلوغ آمده است مانند آنچه در آیه«ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتى هى احسن حتى یبلغ اشدّه. (انعام ۵۳-اسرا ۳۴) آمده است که می‌گوید نزدیک مال یتیم نشوید مگر به نحو احسن یعنی تا زمانی که به حد بلوغ برسد. گاهی نیز این کلمه به معنای چهل سالگی آمده است مانند آیه «حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنه...» (احقاف: ۱۵) که می‌گوید تا زمانی که بلوغ اشد پیدا کند و به چهل سالگی برسد. گاهی به معنای میان‌سالی (قبل از پیری) آمده است که تقریباً همان چهل سالگی می‌شود مانند آیه «ثم یخرجکم طفلا ثم لتبلغوا اشدکم ثم لتکونوا شیوخا» (غافر: ۶۷) که می‌گوید سپس خداوند شما را به صورت اطفالی از عالم جنین بیرون می‌فرستد سپس به مرحله بلوغ اشد می‌رسید سپس به مرحله پیری.

نکته جالب این است که این تلقی از بلوغ در جامعه عربستان بود که به دلیل گرمسیری آن افراد زودتر از سایر مناطق به بلوغ می‌رسیدند. در مورد ابراهیم(ع) نیز می‌گوید «و لما بلغ اشده و استوی آتیناه حکماً و علماً (قصص: ۱۴) و مشابه آن در آیه دیگری «و لما بلغ اشده آتیناه حکماً و علماً (یوسف: ۲۲) است که می‌گوید هنگامی که به مرحله بلوغ و قوت رسید (اشد بلوغ) حکمت و علم -حکومت و قدرت بر داوری و علم و دانایی- به او عطا کردیم.

بنابراین صرف‌نظر از مباحثی که درباره «رشد» و شرطیت آن مطرح گردید، خود اصطلاح بلوغ نیز یک مفهوم ایستا و منصرف به یک سن ثابت نیست. به عبارت دیگر مفهوم بلوغ در قرآن به صورت طیفی مطرح است که حداقل و حداکثری برای آن معین شده است. اگر ابتدای بلوغ را «بلوغ اَخَف» در مقابل «بلوغ اشُد» بدانیم قرآن برای بلوغ اخف یا آغاز بلوغ، سنی مقرر نکرده و این مرحله را می‌توان همان مرحله احتلام دانست که با تعبیر «حُلم» در قرآن مشخص گردیده است یعنی هنگامی که غریزه جنسی فرد در نوجوانی شکوفا می‌شود و موی زهار می‌روید ولی بالاترین مرحله را که بلوغ اشُد است قرآن تصریحاً سن چهل سالگی می‌داند، اما بلوغ اشُد حدوداً از سنین ۱۸ سالگی به بعد آغاز می‌شود و کمال آن چهل سالگی است.

بنابراین می‌توان تقسیم‌بندی دیگری تحت عنوان بلوغ جنسی و بلوغ جسمی داشت که منظور از بلوغ جسمی کمال عقل و قوت جسم است. بلوغ جسمی که قدرت بر تولید نسل و تربیت فرزند نیز به این مرحله متعلق است و به صرف بلوغ جنسی این قدرت و صلاحیت برای فرد به وجود نمی‌آید و آنچه مسلم است بلوغ جسمی پس از بلوغ جنسی است.

اگر نهایت بلوغ جسمی چهل سالگی باشد آغاز آن تابع عرف است زیرا بسته به اشخاص و محیط‌های جغرافیایی و حتی سطح رفاه اجتماعی و تغذیه یک جامعه متفاوت است و در یک جامعه آفریقایی و فقیر و یک جامعه اروپایی و ثروتمند یکسان نیست. به همین دلیل در کشورهای مختلف سن مسئولیت کیفری متفاوت است. در قانون مدنی مصر سن رشد را ۲۱ سال کامل میلادی، در سوئیس ۲۰ سال و در یوگسلاوی ۲۱سال می‌دانند و رشد با بلوغ جسمی نسبت مستقیم دارد. در تفاسیر و روایات نیز سنین مختلفی برای بلوغ گفته‌اند که برخی ناظر به بلوغ جنسی و برخی ناظر به بلوغ جسمی است ولو اینکه بدان تصریح نکرده باشند اما برخی از مفسران معدل این سن را ۱۸ سالگی دانسته‌اند.

تصریح برخی مفسران و فقیهان بر سن ۱۸ سالگی

علامه طباطبایی و مکارم شیرازی از جمله کسانی هستند که سن ۱۸ سال را سن رشد قلمداد کرده‌اند. از سخنان علامه طباطبایی هم می‌توان طیفی بودن بلوغ و اقل و اکثر داشتن آن در قرآن را برداشت کرد و هم تفاوت بلوغ جنسی و بلوغ جسمی و هم اینکه بلوغ جنسی برای مسئولیت کافی نیست و بلوغ جسمی لازمه مسئولیت و صلاحیت است و نیز سن هجده سالگی، سن بلوغ در دیدگاه علامه طباطبایی است. [۱۹]

تفسیر نمونه نیز ذیل آیه ۱۵ سوره احقاف که سن چهل سالگی را اوج بلوغ یا بلوغ اشد خوانده می‌نویسد: «بعضی از مفسران، بلوغ اشد (رسیدن به مرحله توانایی) را با رسیدن به چهل سالگی هماهنگ و برای تأکید می‌دانند.... بعضی همان سن معروف بلوغ را می‌دانند که در آیه ۳۴ اسراء در مورد یتیمان نیز به آن اشاره شده در حالی که در بعضی از روایات تصریح شده که سن هجده سالگی است» [۲۰]

این در حالی است که برخی از پیشوایان اسلام و فقیهان نیز سن هفده و هجده را سن بلوغ دانسته‌اند بدون اینکه تصریح کنند منظورشان بلوغ جنسی است یا جسمی گرچه چون در بحث مربوط به بلوغ جنسی متعرض آن شده‌اند می‌توان گفت منظورشان بلوغ جنسی بوده است که طبعاً بلوغ جسمی بعد از آن قرار می‌گیرد.

بر اساس مکتب فقهی ابوحنیفه حد بلوغ زن هفده سال است در همه حال و نسبت به مرد دو روایت از ابی‌حنیفه آمده است یکی هفده سال همانند زن و یکی هجده سال کامل. و مالکیه در پسر و دختر به ترتیب هفده سال و هجده سال را قائل شده‌اند.» [۲۱] ابن حزم پایان نوزده سالگی را سن بلوغ پسران و دختران می‌داند. [۲۲]

بنا بر این می‌توان گفت در قرآن و فقه دو نوع بلوغ مشخص شده که اولی ملاک تکلیف شرعی و دومی ملاک تکلیف مدنی و اجتماعی است و انسان اجتماعی را معرفی می‌کند.

تمایز بلوغ شرعی و بلوغ مدنی

در قانون مدنی افراد زیر ۱۸ سال را غیر رشید می‌دانند زیرا طبق ماده ۲۱۱ و ۱۲۱۴ معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست و اعتبار معاملات‌شان به نماینده قانونی آن‌ها بستگی دارد. در ماده ۱۲۰۹ مصوب ۱۳۱۴ آمده بود هرکس که دارای ۱۸ سال تمام نباشد غیر رشید است. گرچه این ماده در دوره جمهوری اسلامی حذف شد وبلوغ معیار قرار گرفت اما تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ بالغ را لزوماً رشید نمی‌داند و رویه قضایی و اداری نیز اثبات رشد را در افراد بالای ۱۸سال می‌داند و اصل بر صحت معاملات آن‌هاست مگر غیر رشید بودن‌شان ثابت شود. اجمالاً می‌توان گفت تفاوت حد بلوغ در مسائل عبادی و غیرعبادی و خصوصاً کیفر شدیدی چون «قصاص» که اقدامی جبران‌ناپذیر است از برخی روایات و نظریات فقهی استفاده می‌شود.

پانویس

  1. شورای عالی قضایی، ص۸، سؤال ۷.
  2. مهریزی. ص ۴۰۸.
  3. ن. ک. روایات گردآوری شده در ضمیمه مبانی حقوق در اسلام آیت‌الله موسوی غروی و نیز شخصیت و حقوق زن در اسلام. مهدی مهریزی ص ۴۰۸-۴۱۴.
  4. ن. ک: صانعی. ۱۳۸۵.
  5. موسوی غروی. ۵۶۷-۶۰۸.
  6. مطهری. ۱۳۷۷ ص ۱۳۳.
  7. کلینی. ج۷، ص۶۹.
  8. باقی، حق حیات۲: صص.
  9. علامه حلی، ۱۴۱۳: ۲/ ۲۰.
  10. محقق حلی، ۱۴۰۸: ۲/ ۲۹۰
  11. مطهری. ۱۳۷۵ ج ۳، ص ۳۱۳ و ۳۱۴.
  12. بروجردی، ج ۳۱۵/۱۰؛ مستدرک الوسائل ج ۸۵/۱.
  13. «انقطاع یتم الیتیم الاحتلام و هو اشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیها او ضعیفا فلیمسک عنه ولیه ماله». حرعاملی، ۳۶۰/۱۷.
  14. حرعاملی، ج ۸، ص۱۱۶. روایت ۱۰۲۰۹
  15. مرعشی. ۱۳۸۲.
  16. مطهری، ۱۳۷۶. ص ۹۷ و ۹۸.
  17. مطهری. ۱۳۷۵. ص ۲۹۳.
  18. مطهری. ۱۳۷۵. ص ۳۰۱ و ۳۰۲.
  19. طباطبایی،ج۶: ۱۹ ۳۲۸.
  20. مکارم، ج ۲۱، ص ۳۲۸.
  21. موسوی غروی. ۵۷۷.
  22. مهریزی. ۳۹۳.

منابع